Strafrechtsmärchen und Strafrechtserzählungen

Tradierte Lehren, Auslegungsleitlinien und gefestigte Rechtsprechung im Strafrecht lassen sich als dogmatische Mikroerzählungen betrachten, die immer wieder auf den Prüfstand gehören. Hierfür muss die „Erzählung“ als solches erkannt (und benannt) werden, um im Anschluss überprüfen zu können, ob sie noch zutrifft, ggf. einer Ergänzung bedarf oder ersetzt werden sollte. Der folgende Beitrag führt dies anhand zweier Mikroerzählungen, einmal aus dem Allgemeinen, einmal aus dem Besonderen Teil, vor. Er basiert auf der im Juli 2024 gehaltenen Antrittsvorlesung des Verfassers, bei der (Grimms) Märchen als Einstieg in diverse Strafrechtsnarrative dienten. Der Stil wurde weitestgehend beibehalten, das Manuskript insofern nur um einige Anmerkungen und (überwiegend knapp gehaltene) Fußnoten ergänzt. Den Herausgeber*innen danke ich für die Möglichkeit, die mittels DALL-E erstellten Illustrationen auch in die publizierte Version aufzunehmen.

Abbildung 1: Grimms Märchen und ihre straffälligen Protagonisten

A. Es war einmal ein Märchen, ein Narrativ, ein Diskurs…

Der gestiefelte Kater, das tapfere Schneiderlein und Rotkäppchen: Grimms Märchen stellen eine wahre Fundgrube für die Strafrechtsdogmatik dar. Sie haben allesamt moralische Fragestellungen und komplexe zwischenmenschliche Konflikte zum Gegenstand,[1] wobei die narrative Struktur und das damit verbundene Gut-Böse-Schema realen Strafrechts-Sachverhalten oftmals in nichts nachsteht. Märchen ermöglichen es, das geltende Recht in einem fiktiven (und insofern auch fremden) Umfeld auf unterhaltsame Weise auf den Prüfstand zu stellen. Oftmals führt die (u.U. herausfordernde) strafrechtliche Einordnung und Bewertung des Verhaltens der Protagonisten, z.B. von Hänsel und Gretel, zu Grundsatzfragen der Strafrechtsdogmatik. Märchen triggern Emotionen und wecken Assoziationen, was wiederum dabei helfen kann, die Aufmerksamkeit der Zuhörenden aufrechtzuerhalten.[2]

Doch soll es im Folgenden nicht um den pädagogischen bzw. rechtsdidaktischen Wert der Hinzuziehung von Märchenerzählungen gehen. Vielmehr dient das Märchen als Kontrast zu den durchaus realen – das Recht prägenden und formenden – Erzählungen, die bei der nüchternen Begutachtung der fiktiven Sachverhalte zutage treten. Angesprochen ist das Narrativ, ein zugegebenermaßen feuilletonistisch ausgeschlachteter, an den Rändern unscharfer und nicht einheitlich verwendeter Begriff:[3] Narrative beschreiben bestimmte Sachverhalte mit dem Ziel, eine Entwicklung oder einen Zustand zu erklären. Sie gehen mit einem Wahrheitsanspruch einher, beziehen sich aber nicht auf einen konkreten Sachverhalt. Das hat eine negative Konnotation zur Folge: Stets schwingt da die Relativierung, Moralisierung und „die andere Version der Geschichte“ mit. In der Soziologie und Kulturanthropologie nimmt die Analyse von Narrativen – sei es im Kontext der Konstruktion von Realität,[4]

sei es im Rahmen des Machtdiskurses – eine zentrale Rolle ein.[5] Der Diskurs um das Narrativ gibt Einblicke in die Art und Weise der Bedeutungskonstruktion, der Identitätsformung und der Entstehung sowie Aufrechterhaltung sozialer Ordnungen.[6] Die Betrachtung bestimmter Ausformungen des Rechts sowie die Dokumentation der Entstehung und Entwicklung von Rechtsnormen und Rechtssätzen als Narrativ kann dabei helfen, tiefere Einblicke in die Struktur, die Wahrnehmung und die Entwicklung des Rechts (im Speziellen: des Strafrechts) zu erhalten.

Hierfür muss – was auch etwas ungemütlich sein kann – das Narrativ überhaupt erst einmal aufgedeckt und beim Namen genannt werden. Den Anfang machte man mit der bis heute noch verbreiteten Gegenüberstellung eines „klassisch-liberalen Strafrechts“ und dem „modernen Präventionsstrafrecht“, die als bipolare, letztlich unterkomplexe „Verfallserzählung“ entlarvt wurde.[7] Dabei geht es bei der Dekonstruktion einer Erzählung nicht darum, die bisherige Version der Geschichte als „Lüge“ bzw. als Märchen hinzustellen und sie auf diese Weise gänzlich zu entwerten.[8] Vielmehr kann der Narrativ-Diskurs dazu dienen, bestimmte Aspekte, welche die „Erzählung“ angreifbar machen, konkret zu adressieren, sich über diese auszutauschen und sich zu einigen; so lässt sich ein inzwischen ideologisch überhitztes Narrativ wieder abkühlen, um einer konsensfähigen Erzählung näherzukommen oder Raum für neue, bessere Narrative zu schaffen.

Dabei lassen sich verschiedene Anknüpfungspunkte für solch einen „Narrativ-Diskurs“ ausmachen. Das eingangs genannte Beispiel betrifft die Entwicklung des Strafrechts vom „Guten zum Schlechten“.[9] Das Beispiel ist allerdings nicht repräsentativ: Selten sieht sich die (gut dokumentierte) Strafrechtsgeschichte den Gefahren bewusst unwahrer Alternativerzählungen ausgesetzt. Es genügt für die verfälschende Wirkung

eine Mixtur aus Zeitablauf und Desinteresse. Die übriggebliebenen Normen, Schlagworte, Aphorismen und Leitsätze (oftmals vertreten durch den Titel eines Präzedenzfalls wie z.B. „Jauchegrube“, „Katzenkönig“ oder „Gubener Hetzjagd“) begraben ihre dazugehörige Geschichte unter sich; ausgegraben werden diese nur, wenn man infrage stellen will, wofür der jeweilige Begriff steht (z.B. den Maßstab für eine unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf).

Damit ist zugleich ein weiterer (und im Folgenden im Mittelpunkt stehender) Anknüpfungspunkt für einen Narrativdiskurs angesprochen:[10] Soweit nicht die Entwicklung des Rechts als solches „erzählt“ wird, sondern bestimmte Begriffe oder Schlagworte bereits eine ganze Lehre (und insoweit auch Entwicklung) in sich zusammenfassen, könnten auch diese als Narrative durchgehen, je nachdem wie stark die Verwendung des Begriffs konventionalisiert ist.[11] Bei solch einem weiten Verständnis lässt sich freilich jede herrschende Auslegungspraxis, die in ein geflügeltes Wort gepresst wird, und jedes tradierte dogmatische Konstrukt – oftmals als „XY-Theorie“ oder „…-Lehre“ bezeichnet – als Narrativ betrachten; freilich weist nicht jede dogmatische Figur die erzählerische Struktur auf, die es für ein Narrativ im engeren Sinne braucht; dennoch lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Aphorismen und Figuren oftmals bestimmte Prinzipien und Leitsätze inhärent sind, die durch deren Verwendung „weitererzählt“ werden, sodass zumindest von „Mikro-Erzählungen“ gesprochen werden kann.[12]

Legitim erscheint der Rückgriff auf solch einen (aus soziologischer Perspektive anspruchslosen) Begriff des Mikro-Narrativs vor dem Hintergrund, dass die herrschenden Lehren, Praktiken und Prinzipien im Recht offensichtlich nicht ausschließlich aufgrund ihrer argumentativen Überlegenheit Bestand haben; vielmehr dürften diese von ihrer Umwandlung in ein überliefertes Schlagwort profitieren: Einher geht damit nämlich

der sozialpsychologische Effekt der „narrativen Verzerrung“,[13] die eine Konservierung begünstigt (insb. Heuristiken wie Autoritäts-Bias, Vereinfachung durch Zuschnitt auf einen konkreten Fall, Simplifizierung durch Verschlagwortung usw.). Die großen Abhandlungen der Strafrechtswissenschaft unserer Zeit nehmen dementsprechend v.a. „große Erzählungen“ in den Blick, um diese zu dekonstruieren.

Vorliegend ist für solch ein ambitioniertes Unterfangen kein Platz, was aber unschädlich ist, da es in Anbetracht der geschilderten Wirkmacht der Narrative zweckmäßig scheint, kleine Brötchen zu backen, sich also „Mikro-Erzählungen“ der Strafrechtsdogmatik zu widmen. Jede einzelne Geschichte der Kinder- und Hausmärchen eröffnet (übrigens meist gleich zu Beginn der Geschichte) die Möglichkeit, den Bezug zu Strafrechtsnarrativen herzustellen, diese zu beleuchten und kritisch zu hinterfragen.[14] Dass es im ersten Teil um Fragen des Allgemeinen Teils, im zweiten hingegen um eine Erzählung aus dem Besonderen Teil geht, ist – gliederungstechnisch gesehen – eine glückliche Fügung, die sich gut mit einem weiteren Narrativ, nämlich der Trennung von Allgemeinem und Besonderen Teil[15] sowie der Übung, diese getrennt darzustellen, verträgt.

B. Der Wolf und die sieben Deliktskategorien

Das erste Märchen, das hier als Inspirationsquelle dienen soll, steht an Stelle Fünf der Kinder- und Hausmärchen der Brüder Grimm und kommt wie eine groteske Horrorstory daher: Es geht um „Der Wolf und die sieben Geißlein“.

Zunächst der Sachverhalt (stark verkürzt und vereinfacht): Die Geißenmutter muss das Haus verlassen und gibt ihren sieben Geißlein auf, während ihrer Abwesenheit niemanden ins Haus zu lassen.[16] Nachdem sie gegangen ist, kommt der böse Wolf vorbei und begehrt Einlass. Die Geißlein erkennen jedoch an der rauen Stimme, dass der Wolf und nicht ihre Mutter vor der Türe steht, und lassen ihn nicht herein. Der Wolf muss

sich mehrmals anpassen: Kreide fressen, um seine Stimme zarter zu machen, seine Pfoten beim zweiten Versuch mit Teig bestreichen und schließlich sein Fell mit Mehl bestäuben. Erst dann gelingt es, die Geißlein zu täuschen, die daraufhin die Tür öffnen. So kann er hineinstürmen und sich sechs der sieben Geißlein einverleiben.

Sicherlich ließe sich tiefenpsychologisch und insofern auch kriminologisch einiges aus dieser Geschichte herausholen: Prävention durch Aufklärung, Erziehung und Eigenverantwortung; auch die Rettungsaktion und anschließende Sanktionshandlung der Mutter (das Austauschen der Geißlein durch Steine im Bauchraum des Wolfs) steht Strafzweckdeutungen offen. Die hiesige Assoziation indessen ist wesentlich trivialer und knüpft an die Dogmatik des Hausfriedensbruchs (§ 123 StGB) an. Der Wolf steht vor der Tür und verschafft sich Eintritt durch List und Tücke. Damit dringt er nicht – wie § 123 I 1. Alt. StGB verlangt – widerrechtlich in die Wohnung der Geißlein ein. Und das führt zu gleich mehreren, miteinander zusammenhängenden Erzählungen der Strafrechtsdogmatik, zuallererst zur Unterscheidung zwischen tatbestandsausschließendem Einverständnis und rechtfertigender Einwilligung.[17]

Abbildung 2: „Hereinspaziert!“ sagte das Geißlein zum Wolf… und erteilte somit ein tatbestandsausschließendes Einverständnis.

I. Hereinspaziert! Zustimmung, Einverständnis, Einwilligung…

Für den Laien wäre womöglich nicht unbedingt nachvollziehbar, dass in solch einer Konstellation ein Hausfriedensbruch ausscheiden soll:

Schließlich hat die Wohnung ein „Ungeheuer“ betreten, das man nie hereingelassen hätte, wenn man dessen wahren Absichten gekannt hätte. Das ändert aber erst einmal nichts daran, dass man ihn hereingelassen hat. Jedenfalls nach herrschender Auffassung ließe die Fehlvorstellung der kleinen Geißlein die Wirksamkeit der Zustimmung unberührt, was bekanntermaßen dazu führt, dass die Strafbarkeit in Konstellationen der Anwendung von Täuschung und List zur Erlangung einer Zustimmung davon abhängig ist, ob diese bereits einer Tatbestandsverwirklichung entgegensteht oder erst als rechtfertigende Einwilligung zu berücksichtigen wäre.[18] Obwohl die damit verbundenen Ergebnisse (v.a. kriminalpolitisch) nicht immer überzeugen,[19] ist diese überlieferte Gegenüberstellung noch weit verbreitet. Handelt es sich also um eine „Erzählung“, die ihre Wirkmacht v.a. aus dem Faible der Rechtswissenschaft speist, kleinteilig zu systematisieren, Begriffe zu bilden und schließlich möglichst lange am Leben zu halten?

Sie muss jedenfalls stark sein, da sich das tatsächliche Meinungsbild differenzierter zeigt und mehr als nur eine Handvoll Stimmen von dieser „traditionellen Unterscheidung“ zwischen tatbestandsrelevanten Mitwirkungshandlungen und lediglich das „Gesamtunrecht“ ausschließenden Einwilligungen nichts hält.[20] So weist bspw. Schlehofer darauf hin, dass auch das „Von-der-Stelle-nehmen“ ein Wegnehmen, ähnlich wie das „Hineingelangen“ als „Eindringen“ betrachtet werden könne.[21] In der Sache verdient er Zustimmung, da bei den allermeisten Delikten, deren Tathandlung das Nichtvorliegen eines Zustimmungsakts impliziert, der einer Einwilligung zugrundeliegende Gedanke – „volenti non fit iniuria“ – bereits in der tatbestandlichen Umschreibung Ausdruck gefunden hat: Eigenverantwortung bzw. Mitwirkungsakte sollen eben zum Ausschluss des Unrechts führen. Derlei betrachtet leuchtet es ein, beide Institutionen als Verfügung über die „Freiheitssphärenbeeinträchtigung“ einheitlich zu behandeln. Aber hätte man im Rahmen einer Szenerie, in der jemand einer anderen Person die Tür aufhält und laut ausruft: „Hereinspa-

ziert!“, keine Bauchschmerzen, den Betretenden als Eindringling zu bezeichnen? Würde es einen nicht stören, jemandem vorzuwerfen, er habe einem etwas weggenommen, kurz nachdem man ihm das jeweilige Objekt in die Hand gedrückt hat?

Es handelt sich damit keineswegs um eine Unterscheidung, die sich durch Selbstreferenz am Leben hält. Vielmehr ist es gerade etwas durch und durch Dynamisches, das die Gegenüberstellung jener beiden Rechtsinstitute legitimiert, nämlich die Sprache (und damit verbunden: der Normtext). Eine sachlich gerechtfertigte Gleichbehandlung ändert nichts an der divergierenden Struktur und am unterschiedlichen Wortlaut zwischen Delikten, bei denen die herrschende Auffassung die Zustimmung als tatbestandsausschließendes Einverständnis versteht, und Delikten, bei denen die Tatbestandsverwirklichung vom Eintritt eines Außenweltereignisses abhängig ist: Hier kann die Zustimmung als Einwilligung die „Zuständigkeit“ des Täters für den Außenwelterfolg ausschließen. Die Wirkmacht dieser Erzählung hängt also vor allem davon ab, wie sehr man an eine semantisch rekonstruierbare Wortlautgrenze glaubt,[22] welchen Wert man bestimmten Bedeutungsvarianten eines Begriffs innerhalb der Auslegung überhaupt beimisst und wie stark das semantisch-pragmatische Erfahrungswissen im Hinblick auf den konkreten „Tathandlungs-Kandidaten“ ausgeprägt ist.

Oftmals (nicht: immer!) gibt es syntaktische oder semantische Indikatoren für die Unterscheidung: Insofern lässt sich (Studierenden) der Unterschied zwischen rechtfertigender Einwilligung und tatbestandsausschließendem Einverständnis unter Verweis auf Verben und Attribute vorführen: Eine Person betritt den Raum und es liegen Scherben auf dem Boden, daneben ein bewusstloser und blutender Mensch. Die Ereignisse lassen sich als gegeben, als eingetreten ansehen, unabhängig davon, ob jemand seine Zustimmung hierin erteilt hat. So würde jemand, der die Szenerie beschreibt, die entsprechenden Attribute („kaputt“, „blutend“ oder „verletzt“) verwenden können, ohne Kenntnis über eine entsprechende Mitverantwortlichkeit des Eigentümers der Vase bzw. des am Boden Liegenden zu haben.

 

Abbildung 3: „Die Vase ist kaputt“ seufzte Gretel. „Sei nicht traurig, Schwesterchen, ich wollte das so“ teilte Hänsel tröstend mit, woraufhin Gretel entgegnete: „Aber sie ist immer noch KAPUTT!“

Die Vase ist zerstört, der Mensch an der Gesundheit geschädigt; derjenige Erfolg eingetreten, den der Tatbestand (§§ 303, 223 StGB) voraussetzt. Hier lässt die Struktur des Tatbestands eine normative Handhabe der Zustimmungshandlung (und insofern auch eine Konkretisierung der Anforderungen an deren „Rechtswirksamkeit“) zu, weil das Fehlen des „Realakts“ gerade nicht Gegenstand des Normbefehls ist. Der Wortlaut (und damit verbunden: der Deliktstyp) zeichnet damit nicht nur die grundsätzliche Möglichkeit der Berücksichtigung einer Mitwirkungshandlung vor, sondern eben auch die Frage, ob das bloß faktische Vorliegen einer Zustimmung oder eine „materielle Rechtsgutsdisposition“ maßgeblich ist.

II. Eine Blume, ein Blumenstrauß und das Blumenbeet…

Erst diese Überlegungen führen zur Erzählung, welche die Überschrift dieses Abschnitts ankündigt: Schließlich könnte man nun, basierend auf den bisherigen Überlegungen, zwischen Einverständnis- bzw. Einwilligungsdelikten und Nichteinwilligungsdelikten unterscheiden. Der Strafrechtswissenschaft ist solch eine Kategorisierung indessen fremd, sodass sich die Frage stellt, was z.B. die anerkannte Gegenüberstellung von Tätigkeits- und Erfolgsdelikten etc. von einer nach „Einwilligungs- und Einverständnisdelikten“ unterscheidet. Blickt man in die gängigen Lehrbücher, findet man inzwischen über sieben Kategorisierungsmöglichkeiten und mehr als das Doppelte an Deliktstypen;[23] doch der Wolf steht vor

der Tür und ist im Begriff, all diese Deliktskategorien aufzufressen: Gemeint ist die Kritik gegenüber einzelnen Deliktstypen, die immer lauter wird, und sich in die Tendenz einer generell ablehnenden Haltung gegenüber einem fortwährenden „Klein-Klein“ in der Strafrechtsdogmatik, einer kontinuierlichen Divisionalisierung der Strafrechtswissenschaft[24] einfügt.

Abbildung 4: „Was sollen eigentlich all diese Schubladen? Ich brauche einen neuen Schrank…“ dachte sich die Zauberin.

Der Kritik ist beizupflichten, soweit eine Ziselierung der Tatbestandslehre nur dazu dient, Strafnormen unkritisch in jene Schubladen zu stecken, und damit seinen eigentlichen Zweck verfehlt, die mit bestimmten Deliktstypen einhergehenden Friktionen zu adressieren, deren Vereinbarkeit mit dem Schuldprinzip bzw. Bestimmtheitsgebot infrage zu stellen, mithin strafrechtskritisches Potenzial zu entfalten. Entschlackende Erzählungen sind schon deswegen zu begrüßen, weil sie zu einem „Reset“ des Diskurses unter neuen Vorzeichen und vielleicht zu neuen (zeitgemäßen) Differenzierungen führen können, bevor man sich wieder um die Pflege der Schubladen kümmert.

Doch wie im Märchen scheint der böse Wolf am Ende zu verlieren, die Deliktskategorien kommen alle wohlbehalten wieder zurück: Trotz der beschriebenen (nicht vollkommen neuen) Tendenz sind eigenhändige

Delikte, uneigentliche Organisationsdelikte, Eignungsdelikte und Unternehmensdelikte quicklebendig.[25] Demonstrieren lässt sich dies am schlichten Tätigkeitsdelikt – von T. Walter explizit als „Märchen“[26] bezeichnet – bzw. für die kategoriale Gegenüberstellung von Tätigkeits- und Erfolgsdelikten. Vor einiger Zeit hat sich Hölzel mit der Frage („Gibt es Tätigkeitsdelikte?“) befasst und kommt – wie auch sein Doktorvater T. Walter – zu dem Ergebnis, dass man sich von der Gegenüberstellung von Außenwelterfolgsdelikten und schlichten Tätigkeitsdelikten verabschieden könne.[27]

Gehör hat dieser Vorstoß, die Deliktstypenlehre zumindest insoweit zu entlasten, nicht gefunden; aber das haben auch viele andere wichtige und richtige Vorschläge nicht. Die Geschichte vom Tätigkeitsdelikt als Pendant zum Erfolgsdelikt wird weiterhin erzählt, das zeigt ein Blick in Neuauflagen zahlreicher Lehrbücher, aber auch eine Durchsicht obergerichtlicher Entscheidungen.[28] Sie lautet folgendermaßen: Schlichte Tätigkeitsdelikte knüpften lediglich an die Vornahme einer Handlung, während die Verwirklichung von Erfolgsdelikten (über die tatbestandlich beschriebene Handlung hinaus) eine in der Außenwelt wahrnehmbare Veränderung des Status Quo voraussetzt. Beispiel: § 212 StGB setzt voraus, dass infolge einer Tötungshandlung ein Mensch stirbt; ein Tätigkeitsdelikt hingegen würde das Zielen auf einen Menschen bestrafen.

Zu Recht weist nun T. Walter darauf hin, dass mit dieser Beschreibung „auf den Anfangsseiten von Lehrbüchern“[29] der Eindruck vermittelt werde, dass bei Tätigkeitsdelikten nur der „Handlungsteil“ des vorsätzlichen Begehungsdelikts geprüft werden müsse, also die Prüfung einer Kausalität nicht notwendig sei.^[30] Es ist ihm recht darin zu geben, dass dies nicht zutrifft. Schließlich muss die falsche Aussage gem. § 153 StGB den Mund verlassen und beim Gehör der Richterin ankommen, der Be-

trunkene gem. § 316 StGB auf das Pedal treten, um die Bewegung zu „verursachen“.[31] Jeder Akt hat einen irgendwie gearteten Effekt;[32] jede Handlung bzw. jedes Verhalten eines Menschen durchläuft Kausalverläufe, an deren Ende potenzielle „Erfolge“ stehen, wie auch immer diese aussehen mögen.[33]

Abbildung 5: „Das mit dem Tätigkeitsdelikt ist ein Märchen“, sagte der Professor verärgert. „Auch die Betrunkene muss gem. § 316 StGB auf das Pedal treten, um die Bewegung zu verursachen.“

Würde sich die Gegenüberstellung in der Feststellung erschöpfen, dass schlichte Tätigkeitsdelikte ohne aufwendigen Zurechnungsapparat aus-kommen, könnte man tatsächlich über deren Eliminierung nachdenken. Aber steckt hinter dem Festhalten vielleicht doch mehr als bloß ein „elterlicher Schutzreflex“?[34] Etwas abgewinnen kann man der Kategorisierung, wenn man den Zweck der Gegenüberstellung nicht in Präjudizien im Hinblick auf etwaige Zurechnungsfragen sieht, sondern in einer Sensibilisierung im Hinblick auf die Ausgestaltung eines Normbefehls, vornehmlich im Hinblick auf die Art und Weise seiner Umgrenzung. So schließt sich der Kreis: Wie auch bei der Frage der Abgrenzung von Einwilligung und Einverständnis entscheiden der Normtext und der dazugehörige Bedeutungsdiskurs darüber, ob es sich bei der Handlung um eine Variable handelt, deren „Schnittmenge“ durch einen Außenwelterfolg begrenzt wird oder die Tathandlung zwingend ein bestimmtes nach außen manifestiertes Verhalten impliziert. Das Erfolgsdelikt kann somit als Strauß an Handlungen betrachtet werden, die durch ein gemeinsames

Ereignis zu einem Bouquet verbunden werden; das Tätigkeitsdelikt ist (idealtypisch) eine einsame Rose.
Damit scheint noch nicht viel gewonnen, weil im Einzelfall entschieden werden muss, wie viele Handlungen der Begriff impliziert und ob es dann einen Fixpunkt gibt, der all diesen Handlungen gemeinsam ist.[35] Doch führt einem die Suche nach dem Fixpunkt zugleich vor Augen, dass Tatbestände nicht immer nur bunte Bündel, ein kleines Gesteck oder einzelne Blumen darstellen, sondern sich manchmal auch als überwucherte Schattenhaine charakterisieren lassen, durch die sich Dornen und Unkraut ranken.

Abbildung 6: „Was ist euch lieber?“, fragte die Blumenhändlerin. „Ein großer Blumenstrauß? Oder eine einzelne, wunderschöne Blüte? Ihr könnt auch selbst die Blumen pflücken gehen… doch ich warne euch: Der Hain ist gefährlich und ihr könnt euch leicht verlaufen.“

Um die Allegorie (und den Gedanken) abzuschließen: Man stelle sich Erfolgsdelikte „ohne Erfolg“ vor, mithin als Delikte, bei denen das tatbestandliche Verhalten nicht durch einen Erfolg begrenzt wird (kein Bouquet), aber auch nicht konkret umschrieben wird (keine einzelne Rose). Man denke an ein Delikt, das jede umsatzgerichtete Tätigkeit im Hinblick auf ein bestimmtes Tatobjekt erfasst, oder an ein Delikt, das jede erdenk-

liche Beteiligung an einer Organisation unter Strafe stellt? Bekanntermaßen existiert beides: das Handeltreiben mit verbotenen Substanzen[36] sowie das Sich-Beteiligen an einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung.[37] In der Literatur werden diese oftmals im Kontext der Konkurrenzen aufgegriffen, wobei von Delikten „mit pauschalisierender Handlungsbeschreibung“ die Rede ist;[38] diesseits wurde der Vorschlag gemacht, derartige Strafnormen als „multiple Tätigkeitsdelikte“ zu bezeichnen.[39] Das hat sich ebenso wenig durchgesetzt wie die Abschaffung des Tätigkeitsdelikts. Dass die Anregung an dieser Stelle nochmals aufgegriffen wird, stellt nicht den verzweifelten Versuch dar, hierfür zu werben. Vielmehr geht es hier nach wie vor darum, den Sinn der Kategorisierung scharfzustellen, die – anders als die Unterscheidung zwischen Verletzungs- und Gefährdungsdelikten – v.a. dazu dient, sowohl den Gesetzgeber als auch den Rechtsanwender hinsichtlich der Vorzüge der Suche nach einem verhaltensnormkonkretisierenden Fixpunkt und der Gefahren seines Fehlens zu sensibilisieren. Sowohl Erfolgsdelikte als auch schlichte Tätigkeitsdelikte weisen diese unterschiedlich ausgestalteten Fixpunkte idealtypisch auf: Eine Einordnung des jeweiligen Delikts zu einer der beiden Gruppen fördert die Konkretisierung des Fixpunkts und stellt Normen ohne solch einen Fixpunkt offen zur Schau. Der Gegenüberstellung kann also v.a. die Funktion eines Warnschilds zukommen, das etwas konkreter ist als der allgemeine Verweis auf das Bestimmtheitsgebot und die Wortlautgrenze. So gesehen lässt sich der Gegenüberstellung doch etwas abgewinnen.

C. Feldsalat in der Gewahrsamsenklave…

Die zweite Geschichte führt – wie angekündigt – in den Besonderen Teil. Das Märchen, das uns dort hinführt, ist geradezu dafür prädestiniert, strafrechtlich unter die Lupe genommen zu werden. Kindesentziehung (§ 235 StGB), Qualifizierte Freiheitsberaubung (§ 239 I und III StGB) sowie eine Körperverletzung durch das Abschneiden von Haaren

(§ 223 StGB) stehen im Raum. Es geht um Rapunzel, Rapunzel, die ihr Haar herunterlassen soll.

Abbildung 7: Feldsalat versteckt im Einkaufswagen? Im Falle von Rapunzel würden sich auch die Haare hervorragend als Gewahrsamsenklave eignen.

Wie auch schon beim Wolf und den sieben Geißlein muss man aber gar nicht so weit in der Geschichte voranschreiten, um zu einem Strafrechtsnarrativ zu gelangen: Es genügt wieder der Anfang des Märchens. Man erinnere sich: Es waren einmal ein Mann und eine Frau, die erwarteten ein Kind. In ihrem Haus war ein Fenster, aus dem sie in den Garten einer Zauberin blicken konnten. Eines Tages entdeckte die Frau im Garten der Zauberin wunderschöne Rapunzeln, die sie unbedingt essen wollte. Ihr Mann machte sich große Sorgen, denn wenn seine Frau keine Rapunzeln zu essen bekam, so würde sie sterben. Also kletterte er eines Abends voller Mut in den Garten der Zauberin, die von allen gefürchtet war. Er stach eine Handvoll Rapunzeln für seine Frau, aber sie wollte immer mehr. Als der Mann den Garten noch einmal betrat, stand plötzlich die Zauberin vor ihm.

Dieser Beginn, der Diebstahl von Rapunzeln (= Feldsalat), führt zu einemder beliebtesten Erzählungen des Besonderen Teils: Eigentlich ist es nicht einfach eine Erzählung, man könnte stattdessen von einer kompletten Saga sprechen, auch wenn der betroffene Straftatbestand, § 242 StGB, doch so einfach strukturiert daherkommt. „Wer einem anderen eine fremde bewegliche Sache wegnimmt, wird bestraft“. Keine Strafrechtskritik führt an diesem Epos vorbei, würde doch dessen Zerfall zu einer Verringerung der Kriminalität um etwa 60 % führen. Wo soll man anfangen? Beim Diebstahl geringwertiger Rapunzeln? Bei der Abschaffung des Notdiebstahls und Mundraubs im Jahre 1969 durch das 2. Straf-

rechtsreformgesetz?[40] Beim stets akzentuierten, rein formalen Eigentumsschutz, der auch in Konstellationen der Wegnahme wertloser, weggeworfener, inkriminierter, mithin nicht verkehrsfähiger Gegenstände zu einer Strafbarkeit führt?[41]

An dieser Stelle wird Rosinenpickerei betrieben und das ästhetischste Kapitel herausgegriffen, nämlich die Geschichte vom Gewahrsamswechsel im Tabubereich, und eng damit verknüpft: die Gewahrsamsenklave.[42] Eine schöne und einprägsame Geschichte, die den vollendeten Diebstahl zum Massendelikt macht. In jeder Vermögensdelikte-Vorlesung wird dieses Konstrukt und die damit verbundene Kasuistik stolz präsentiert.

Sie kommt im Rahmen der Tathandlung des Diebstahls, mithin bei der Wegnahme als Bruch fremden und Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams zum Tragen, wobei Gewahrsam (verknappt) als subjektiv vom Herrschaftswillen getragenes objektives Herrschaftsverhältnis über eine Sache verstanden wird.[43] Diese Definition scheint etwas aufwendig, wenn man sie mit der lexikalischen Umschreibung der Wegnahme in Position 1 des digitalen Wörterbuchs der deutschen Sprache (DWDS) vergleicht.[44] Dort wird Wegnahme umschrieben mit „etwas von der Stelle nehmen, an der es sich befindet“, d.h. es wird weniger auf die Sachherrschaft als vielmehr auf eine räumliche Entfernung bzw. Positionsverschiebung der körperlichen Sache abgestellt. Aber das hätte zur Folge, dass auch das bloße Umstellen von Sachen eine „Wegnahme“ darstellen könnte; indessen liegt das herrschende Verständnis von der Wegnahme näher an Position 2 des DWDS: „etw., was ein anderer hat, besitzt, (unrechtmäßig) an sich nehmen, in seine Verfügungsgewalt bringen“. Die im Begriff „Verfügungsgewalt“ ebenso anklingende Sachherrschaft wird – sehr vereinfacht – einerseits anhand tatsächlicher Indizien bestimmt, hat also ein faktisches Moment, aber auch zugeschrieben anhand normativer Kriterien („den Anschauungen des täglichen Lebens“[45]). Der Herrschaftswille muss dabei nicht auf

einzelne Gegenstände konkretisiert sein; vielmehr genügt auch ein „genereller“ Gewahrsam innerhalb eines bestimmten Herrschaftsbereichs.[46] Das zugrunde gelegt, lässt sich annehmen, dass die böse Zauberin Gewahrsam an ihren Rapunzeln ausübt, auch wenn sie nicht stets vor Ort ist.

Der Mann bricht diesen Gewahrsam grundsätzlich dann, wenn er die Sache aus dem Machtbereich der Zauberin schafft und ihr auf diese Weise deren Sachherrschaft entzieht. Das klingt immer noch nach Position 1, wonach es auf die räumliche Entfernung ankäme. Doch setzt an dieser Stelle die Erzählung an, wonach die Neubegründung eines Gewahrsams auch innerhalb eines fremden Machtbereichs erfolgen kann: Dies sei anzunehmen, wenn der Täter die Sache in seine höchstpersönliche Sphäre verbringt,[47] z.B. in einen ihm gehörenden Beutel, in seine Hosen- bzw. Jackentasche oder in seine Stiefel.

Abbildung 8: Der Kater K sah sich um und steckte in einem unbemerkten Moment die Thunfischdose in seinen Stiefel. Er wurde dabei von einem Mäuslein beobachtet.

Die Erzählung wird ausgeschmückt mit einem überzeugenden Gedanken, wonach der alte Gewahrsamsinhaber eine „fremde Tabusphäre“ durchbrechen müsste, um den Gegenstand zurückzuerlangen.[48] Sie erhält dann noch eine verfassungsrechtliche Weihe, indem immer wieder betont wird, dass der Täter die Sache in seine höchstpersönliche Sphäre

verbringe (wenn auch nicht ausdrücklich auf Art. 2 i.V.m. Art. 1 GG abgestellt wird).[49] Gerade dieser Gedanke wirkt etwas suspekt, da Schutzsphären des potenziellen Täters dazu herhalten, eine frühere Tatbestandsvollendung zu legitimieren. Aber das ist noch kein starkes Argument gegen die Gewahrsamsenklaven-Erzählung. Ebenso wird man nicht damit gehört werden, dass bis heute nicht abschließend geklärt ist, bei welchen Tragetaschen und Behältnissen ein „Gewahrsamswechsel im Tabubereich“ bejaht werden kann.[50]

Stirnrunzeln lösen eher die Konsequenzen aus, die mit der frühen Tatbestandsvollendung einhergehen: Das Einstecken der Ware ist auch dann ein Diebstahl, wenn man den Gegenstand eine Sekunde später wieder zurücklegt; ebenso lässt sich ein vollendeter Diebstahl bei Verzehr der Ware im Laden auch dann nicht verneinen, wenn man beabsichtigt, diese später an der Kasse zu bezahlen.[51] Zugegeben, gerade für derartige Bagatellfälle stellt die Strafrechtsdogmatik genügend „Korrekturmechanismen“ bereit: Bei geringwertigen Sachen hängt die Verfolgung des Diebstahls von einem Strafantrag ab, im Übrigen besteht die Möglichkeit, das Verfahren aus Opportunitätsgründen einzustellen (§§ 153, 153a StPO). Warum aber diese Konsequenzen herausfordern, statt die Geschichte neu zu schreiben, sich also vom Gewahrsamswechsel im Tabubereich zu verabschieden und unabhängig von der Größe des Gegenstands oder von der Art des Behältnisses, eine räumliche Entfernung aus dem fremden Herrschaftsbereich verlangen? So ist es übrigens in vielen anderen Ländern, zumal auch aus kriminalpolitischer Perspektive kein Anlass für solch eine Extension besteht: Der Versuch des § 242 StGB ist ja ebenso unter Strafe gestellt.

Solch eine Verschiebung des Vollendungszeitpunkts nach hinten hin zum Beendigungszeitpunkt zieht aber fast niemand mehr in Erwägung;[52] zu stark scheint die Faszination, die vom Gewahrsamswechsel im Tabubereich ausgeht. Dabei ist bereits fraglich, ob ein „Tabu“ besteht: Es ist doch vielmehr so, dass sich der Kunde, der Mann auf fremden Grund, der

Einbrecher per se rechtswidrig verhält, bspw. verbotene Eigenmacht ausübt und das Hausrecht verletzt. Der Eingriff in das „Persönlichkeitsrecht“ des Wegnehmenden ist also unabhängig von der Frage einer vollendeten Wegnahme gerechtfertigt, sei es durch possessorischen Besitzschutz oder durch Notwehr. Schon aus diesem Grund ist die Einordnung als „Tabubruch“ irreführend.

Dem könnte man sicherlich entgegenhalten, dass es weniger um die rechtliche „Unantastbarkeit“ jener Sphäre geht, sondern um das faktische Hindernis, das durch die Körpersphäre oder durch räumlich-abgegrenzte Sphären (etwa eine Tüte oder Tasche) hergestellt wird. Solch eine Körpersphäre besteht aber auch beim Festhalten größerer Gegenstände, die dann lediglich sichtbar sind (was aber keine Rolle spielen darf, da es sich – eine weitere Erzählung – beim Diebstahl nicht um ein heimliches Delikt handelt). Zudem muss bei solch einer eher faktischen Betrachtung wiederum der Umstand berücksichtigt werden, dass man sich eben noch innerhalb einer Sphäre befindet, in der die Rückerlangung durch den Berechtigten noch relativ wahrscheinlich ist. Schlussendlich dürfte die Diebstahlsdogmatik also auch sehr gut ohne die Gewahrsamsenklave auskommen. Doch ist sie nicht gestorben, und lebt – wie auch das Tätigkeitsdelikt – noch heute.

D. Fazit

Die Beispiele und die unter dem Strich unterschiedlichen Ergebnisse (einerseits vorsichtiges „Halten“ tradierter Lehren, andererseits eine Revitalisierung vergessener Kritik) dürften durchaus das rechtskritische Potenzial einer Suche nach Mikro-Erzählungen im Strafrecht demonstriert haben. Im Übrigen ist der vorliegende Ansatz aber vor allem mit der Hoffnung verbunden, einen Anreiz für einen stärkeren Fokus bzw. erhöhte Sensibilisierung für die Mechaniken überlieferten, mithin „weitererzählten“ Rechts zu schaffen.

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Der Autor ist Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht, Medizinstrafrecht und Rechtsphilosophie an der Universität des Saarlandes und Richter am Saarländischen Oberlandesgericht. Kontakt: Mustafa.oglakcioglu@uni-saarland.de.

[1] Eine interdisziplinäre Zusammenstellung an wissenschaftlichen Beiträgen, die sich mit der Gattung „Märchen“ beschäftigen, findet sich bei Bluhm/Neuhaus (Hrsg.), Handbuch Märchen, 2023.

[2] In den Erziehungswissenschaften und in der Pädagogik ist die Literatur zur Märchenforschung und -didaktik aus Sicht eines Fachfremden kaum überschaubar. Einen ersten Überblick sowie eine Literatursammlung findet sich bei Ladenthin in Bluhm/Neuhaus (Fn. 1), § 21.

[3] Vgl. auch Baier Diegesis 2023 (12.1), 89 ff.

[4] Zur wechselbezüglichen Beziehung zwischen Kultur und Narrativen allen voran Bruner Critical Inquiry, 18 (1), 1 ff.

[5] Gewissen Bekanntheitsgrad hat die von Eliaz/Spiegler (American Economic Review 110 (2020), 3786) verwendete Wendung eines „Zusammenpralls der Narrative“ erlangt, wobei dort v.a. die ideologisch eingefärbten und gerade nicht „diskursiv“ entstandenen Narrative im Mittelpunkt stehen.

[6] Https://userwikis.fu-berlin.de/display/sozkultanthro/Narrativ (Angelegt von Roehl) (letzter Abruf: 10.8.2024).

[7] Hörnle in Engelhart/Kudlich/Vogel (Hrsg.), FS-Sieber, 2023, 45 ff. sowie Stuckenberg ZStW 2023 (135), 904, 905 f.

[8] Ob dies überhaupt geht, hängt auch vom Verständnis des Narrativs ab: Versteht man das Narrativ als abstraktes Erklärungsmodell lässt es sich nicht mit der wahren Geschichte abgleichen. Die Realität kann aber den Aussagegehalt bzw. die Richtigkeit des Erklärungsansatzes infrage stellen.

[9] Stuckenberg ZStW 2023 (135), 904, 905 f.

[10] Es geht hier nicht um eine abschließende Systematisierung und Verortung des Narrativ-Diskurses im Strafrecht. Zahlreiche weitere Anknüpfungspunkte – „Anklage als Narrativ“, „Strafverfahren und Rollenbilder“ (vgl. hier exemplarisch Rückert StV 2019, 585) – werden hier nicht aufgegriffen. Hauptsächlich dürften Narrative kriminalpolitische Wirkung entfalten (wobei sich dann die Frage auftut, ob es sich noch um Narrative oder eben um Ideologien handelt (vgl. bereits Fn. 9)).

[11] Gemeint ist in diesem Zusammenhang, was die Wendung impliziert.

[12] Damit dürfte deutlich geworden sein, dass der Begriff der Erzählung bzw. des Narrativs v.a. im Hinblick auf den Umstand verwendet wird, dass Auslegungsleitlinien weitererzählt werden und auf diese Weise ein Legitimationspolster aufbauen.

[13] Kahnemann, Schnelles Denken, langsames Denken, 2012, 247 unter Verweis auf Taleb, Der Schwarze Schwan, 2008.

[14] Es handelt sich jeweils um die ersten Assoziationen des Verfassers, sodass die Auswahl der „Erzählungen“ zufällig anmuten kann.

[15] Vgl. hierzu Schuhr in Safferling/Kett-Straub/Jäger/Kudlich (Hrsg.), FS-Streng, 2017, 151.

[16] Sie überträgt sozusagen das Hausrecht auf die sieben Geißlein.

[17] Zu dieser überwiegend anerkannten Gegenüberstellung vgl. Rengier, Strafrecht AT, 15. Aufl. 2023, § 23 Rn. 1 ff.

[18] Instruktiv und umfassend Roxin/Greco, Strafrecht AT I, 5. Aufl. 2020, § 13 Rn. 4-10.

[19] Freilich muss man einräumen, dass die Rechtsprechung in bestimmten Fällen nicht immer an den mit der Gegenüberstellung verbundenen Konsequenzen festhält, Stichwort: Pseudobeschlagnahme, vgl. BGH NJW 1952, 796; BGHSt 18, 221, 223, konsequent dagegen Kindhäuser, in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, § 242 Rn. 54.

[20] Exemplarisch Schlehofer, in Münchener Kommentar StGB, Bd. 1, 4. Aufl. 2020, Vorb § 32 Rn. 144 ff.; zahlreiche weitere Nachweise bei Roxin/Greco (Fn. 18), § 13 Rn. 11 Fn. 19.

[21] MüKo/StGB-Schlehofer (Fn. 20), Vorb § 32 Rn. 146.

[22] Hierzu einerseits Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 2004, 225 f.; andererseits Kudlich/Christensen ARSP 2007, 138, 141; Becker/Martenson JZ 2016, 779; zum Begriff des Wortsinns Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, 2005, 44.

[23] Vgl. etwa Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 53. Aufl. 2023, Rn. 31 ff.

[24] Vgl. Rotsch ZIS 2020, 471, 475.

[25] Alle Jahre wieder gibt es Zuwachs, man denke an das Zustandsdelikt, vgl. Eckstein, Besitz als Straftat, 2001, oder an das (uneigentliche) Organisationsdelikt, hierzu Kische, Die Rechtsfigur des uneigentlichen Organisationsdelikts (BGHSt 49, 177), 2014.

[26] T. Walter in Fahl/Müller/Satzger/Swoboda (Hrsg.), FS-Beulke, 2015, 327 ff.

[27] Hölzel, Gibt es „Tätigkeitsdelikte“?, 2016, 221 ff.

[28] Vgl. etwa OLG Saarbrücken, 13.10.2023 – 1 Ws 55/23, BeckRS 2023, 48253.

[29] T. Walter, Der Kern des Strafrechts, 2006, 16.

[30] Der Kausalverlauf sei nur wesentlich kürzer und daher nicht wahrnehmbar, T. Walter, in Leipziger Kommentar StGB, Bd. 1, 13. Aufl. 2020, Vor §§ 13 ff. Rn. 63; diese Beispiele zieht auch MüKo/StGB-Freund (Fn. 20), § 13 StGB Rn. 228 heran.

[31] T.Walter (Fn. 29), 16.

[32] So die Begründung bei Rotsch, Einheitstäterschaft statt Tatherrschaft, 2009, 436.

[33] Beispiele bei Güntge, Begehen durch Unterlassen, 1995, 37.

[34] Der Autor, der in seiner Dissertationsschrift für die Einführung einer weiteren Unterkategorie, nämlich des multiplen Tätigkeitsdelikts (vgl. noch im Folgenden), plädiert hat, ist zweifelsohne befangen.

[35] Bei bestimmten Begriffen kann man darüber streiten, ob und welche (Zwischen-)Erfolge der Begriff impliziert, man denke an die Frage, ob eine bestimmte Äußerungshandlung wahrgenommen werden muss oder bereits der Zugang der Erklärung genügt, hierzu Oğlakcıoğlu, Strafbare Sprechakte, 2023, 328 f.

[36] Zur Kritik an der extensiven Auslegung des Handeltreibens MüKo/StGB-Oğlakcıoğlu (Fn. 20), Bd. 7, 4. Aufl. 2022, § 29 BtMG, Rn. 213 ff., 321 ff.

[37] Vgl. Eschelbach, in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, 6. Aufl. 2023, § 129 StGB Rn. 65.

[38] Sternberg-Lieben/Bosch, in Schönke/Schröder StGB, 30. Aufl. 2019, Vorb § 52 ff. Rn. 16.

[39] Oğlakcıoğlu, Der Allgemeine Teil des Betäubungsmittelstrafrechts, 2013, 342 f.

[40] G. v. 4.7.1969 (in Kraft getreten am 1.1.1975), BGBl. 1969, Nr. 56; zur Historie ausführlich Vogel/Brodowski, in Leipziger Kommentar, Bd. 13, 13. Aufl. 2023, Vor § 242 Rn. 48.

[41] Zuletzt BVerfG, 5.8.2020 – 2 BvR 1985/19, JZ 2020, 906 mAnm Ogorek; MüKo/StGB-Schmitz (Fn. 20),Bd. 4, 4. Auf. 2021, § 242 Rn. 10 f. mwN.

[42] Dieser Begriff gehe auf Welzel (NJW 1961, 328) zurück, vgl. LK/StGB-Vogel/Brodowski (Fn. 40), § 242 Rn. 104.

[43] LK/StGB-Vogel/Brodowski (Fn. 40), § 242 Rn. 54 f.

[44] https://www.dwds.de/wb/wegnehmen?o=Wegnehmen (letzter Abruf: 10.8.2024).

[45] BGHSt 16, 271; 20, 194, 195 f.

[46] LK/StGB-Vogel/Brodowski (Fn. 40), § 242 Rn. 68.

[47] BGHSt 16, 271.

[48] Rengier, Strafrecht BT I, 26. Aufl. 2024, § 2 Rn. 47.

[49] OLG Düsseldorf NJW 1986, 2266.

[50] Einschränkend und instruktiv Zopfs ZJS 2009, 511 zu mitgebrachten Taschen „gleichsam als Einkaufskorb“.

[51] OLG Köln NJW 1986, 392; NK/StGB-Kindhäuser (Fn. 19), § 242 Rn. 60.

[52] Vgl. die Nachweise bei LK/StGB-Vogel/Brodowski (Fn. 40), § 242 Rn. 104, u.a. Hruschka NJW 1960, 1189 sowie Sch/Sch/Bosch (Fn. 38), § 242 Rn. 40, wobei hier die mit der Gewahrsamsenklave verbundene zweite Erzählung – „Diebstahl ist kein heimliches Delikt“ – infrage gestellt, aber ebenso – vgl. im Folgenden – auf die Notrechte des Ladeninhabers verwiesen wird.