A. Einleitung

Die Diagnose von einer „Krise der Demokratie“ ist verbreitet.[1] Sie muss Besorgnis erregen aus einer Perspektive, die den freiheitlich demokratischen Rechtsstaat[2] bei allen Schwierigkeiten und Defiziten als diejenige

Regierungsform ansieht, die den Bürgerinnen und Bürgern einen größtmöglichen Schutz vor Gewalt bei einem gleichzeitig größtmöglichen Maß an Freiheit bietet. Gemäß dem im Grundgesetz verankerten Prinzip der wehrhaften Demokratie[3] müssen entsprechende Entwicklungen nicht tatenlos hingenommen werden. Neben dem aktuell viel diskutierten Parteiverbotsverfahren[4] als einem der Mittel jener wehrhaften Demokratie kommt grundsätzlich auch das Strafrecht als ein weiteres Instrument in Betracht.[5] Dabei liegt es auch aus der Sicht eines liberalen Strafrechts, das sich u.a. die Beschränkung auf den Schutz besonders bedeutender Rechtsgüter auf die Fahnen geschrieben hat,[6] nahe, den freiheitlich demokratischen Rechtsstaat bzw. seine Existenzbedingungen als ein auch strafrechtlich schutzwürdiges Rechtsgut anzuerkennen.[7] Denn wenn bei der Beseitigung des freiheitlich demokratischen Rechtsstaates der Verlust bedeutender Freiheiten und die Unterwerfung unter willkürliche Gewalt drohen, scheint es legitim, einer solchen Beseitigung auch mit strafrechtlichen Mitteln entgegenzuwirken.

Diese grundsätzliche Plausibilität kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Idee eines strafrechtlichen Schutzes des freiheitlich demokratischen Rechtsstaates immer auch etwas Prekäres hat.[8] Der freiheitliche Staat ist eine „riskante Ordnung“[9], die nach dem berühmten sog. „Böckenförde-Diktum“ von Voraussetzungen lebt, die sie selbst nicht garantieren kann.[10] Ist damit der Versuch eines strafrechtlichen Schutzes dieser Ordnung nicht aber unweigerlich zugleich auch der Versuch, das zu garantieren, was eben nicht garantiert werden kann?[11] Der Annäherung an diese Problemstellung dienen die folgenden Überlegun-

gen. Im ersten Schritt werden ausgewählte Bereiche des geltenden Staatsschutzstrafrechts kurz skizziert, um auf diesem Wege einige strukturelle Probleme anzudeuten (B.). Im Anschluss werden zwei aktuelle Diskussionen in ihren Bezügen zur Idee des strafrechtlichen Staatsschutzes in den Blick genommen (C.). Schließlich werden die grundsätzlichen Bedenken gegen einen strafrechtlichen (Selbst-)Schutz des freiheitlichen Staates zusammenfassend auf den Begriff gebracht (D.), bevor der Beitrag mit einigen abschließenden Bemerkungen endet (E.).

B. Strukturprobleme des strafrechtlichen Staatsschutzes

Das StGB enthält eine Vielzahl von Normen, die unter den Begriff „Staatsschutzstrafrecht“ gefasst werden können.[12] Vorliegend geht es weder um einen umfassenden Überblick noch um die detaillierten Voraussetzungen einzelner Normen, sondern um die Herausarbeitung struktureller Probleme, die sich aus dem eingangs erwähnten Spannungsverhältnis zwischen dem freiheitlichen Charakter der staatlichen Ordnung und dem Versuch ihres Schutzes mit strafrechtlichen Mitteln ergeben. Dies lässt sich am besten dort beobachten, wo das Strafrecht die freiheitliche Ordnung als solche schützen soll, weshalb hier vor allem der Hochverrat und die Vorschriften über die Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates in den Blick genommen werden.[13]

Der Hochverrat erweist sich dabei (trotz des archaisch anmutenden Begriffs) in gewisser Weise als ein Prototyp des Staatsschutzstrafrechts im hier gemeinten Sinne. Er kommt in zwei Varianten vor, als „Bestandshochverrat“ und als „Verfassungshochverrat“. Während der Bestandshochverrat die Beeinträchtigung des Bestandes der Bundesrepublik Deutschland in Form der Aufhebung ihrer Freiheit von fremder Botmäßigkeit, der Beseitigung ihrer staatlichen Einheit oder der Abtrennung eines zu ihr gehörenden Gebietes umfasst, regelt der Verfassungshochverrat die Änderung der auf dem Grundgesetz beruhenden verfassungsmäßigen Ordnung.[14] Rückt man bei letzterer die durch Art. 79 III GG für

unabänderlich erklärten Grundsätze in den Vordergrund,[15] lässt sich die hier gemeinte freiheitliche Ordnung als Schutzgut bezeichnen.[16] Der Verfassungshochverrat stellt also die Beseitigung der freiheitlichen Ordnung unter Strafe und ist somit paradigmatisches Staats- oder auch Verfassungsschutzstrafrecht.[17]

Nun kann der freiheitliche Staat sinnvollerweise nicht abwarten, bis hochverräterische Bestrebungen so kurz vor ihrem Ziel stehen, dass sie nicht mehr aufgehalten werden können. Die Hochverratstatbestände sind deshalb als Unternehmensdelikte ausgestaltet.[18] Darin kommt ein für unseren Zusammenhang bedeutendes Dilemma des Staatsschutzstrafrechts zum Ausdruck: die inhärente Tendenz zur Vorverlagerung.[19] Sobald ein Angriff auf den freiheitlichen Rechtsstaat erfolgreich ist, ist es zu spät, um diesen noch zu schützen. Je stärker verfassungsfeindliche Bestrebungen werden, desto schwerer sind sie aufzuhalten. Staatsschutzstrafrecht ist daher seiner Natur nach durch eine Vorverlagerung des Schutzes gekennzeichnet.

Diese Logik setzt sich fort bei den §§ 84 ff. StGB. Während einige der darin enthaltenen Tatbestände über einen allenfalls minimalen praktischen Anwendungsbereich verfügen, spielen insbesondere die sog. „Propagandadelikte“ der §§ 86, 86a StGB durchaus eine beträchtliche Rolle.[20] Diese Delikte werden als „äußerste Posten des Vorfeldschutzes“[21] bezeichnet. Noch deutlich weiter potenziert wird die Vorverlagerungsproblematik bei den §§ 89a ff. StGB, die nach einer verbreiteten Diagnose vor allem den frühzeitigen Einsatz strafprozessualer Zwangsmaßnahmen ermögli-

chen sollen.[22]

Im Zusammenhang mit den §§ 84 ff. StGB zeigt sich aber über die Vorverlagerung hinaus ein weiteres strukturelles Problem des Staatsschutzstrafrechts. Individuelle Verhaltensweisen können praktisch nie einen Grad an Gefährlichkeit für das zu schützende Rechtsgut aufweisen, der für sich genommen eine Bestrafung rechtfertigen würde.[23] Die Verwendung eines verfassungswidrigen Kennzeichens durch eine einzelne Person hat offensichtlich bei isolierter Betrachtung kein solches Gewicht, dass bereits eine strafrechtliche Reaktion gerechtfertigt wäre.[24] Dasselbe gilt für Beschimpfungen oder Verächtlichmachungen staatlicher Organe oder Symbole. Hier können sich ernstliche Bedrohungslagen für das geschützte Gut (wenn überhaupt) erst aufgrund von Wechselwirkungen und Kumulationseffekten ergeben, ein Problem, das vor allem aus dem Umweltstrafrecht bekannt ist.[25] Es begegnet aber nicht zuletzt mit Blick auf das Schuldprinzip Bedenken, wenn Verhaltensweisen straftatbestandlich vertypt werden, die lediglich im Zusammenwirken mit weiteren Verhaltensweisen Dritter eine hinreichende Rechtsgutsgefährdung begründen können.[26] Denn wie lässt sich die Strafe „als verschuldet dartun“[27], mit anderen Worten wie lässt sich ein individueller Schuldvorwurf begründen, wenn das unter Strafe gestellte Verhalten für sich betrachtet gar kein hinreichendes Risiko für das geschützte Rechtsgut begründet?[28]

Die §§ 84 ff. StGB machen schließlich ein drittes grundsätzliches Problem des Staatsschutzstrafrechts deutlich. Entsprechende Verbote richten sich meist auf politische Betätigungen von Bürgerinnen und Bürgern. Deren strafrechtliche Regulierung ist im freiheitlichen Staat aber an sich problematisch, weil das Recht zur Beteiligung an der politischen Willensbildung zu den Grundpfeilern der demokratischen Ordnung gehört.[29] Im Kontext des Staatsschutzstrafrechts droht insofern stets eine Vertauschung des Schutzgutes. Schutzwürdig ist allein die abstrakte Ordnung mit ihren Institutionen und Prinzipien, die als eines ihrer wesentlichen Elemente die Freiheit zur Kritik an denjenigen umfasst, die als Funktionsträger aktuell und konkret jene Ordnung repräsentieren.[30] Solche Kritik gefährdet also nicht den freiheitlichen Staat, sondern ist Ausdruck seiner elementaren Grundsätze.

Die Idee eines strafrechtlichen Staatsschutzes ist nach alldem zwar auch im freiheitlichen Staat grundsätzlich plausibel, stößt aber auf unterschiedliche strukturelle Probleme. Blickt man insofern auf die doch recht zahlreichen Vorschriften im geltenden Recht, die dem Staatsschutzstrafrecht zugeordnet werden können, kommt darin nicht unbedingt die Zurückhaltung zum Ausdruck, die angesichts des skizzierten Spannungsverhältnisses an sich angezeigt wäre.[31] Man mag sich insofern darauf zurückziehen, dass der praktische Anwendungsbereich der Normen häufig (aber nicht immer) gering bis nicht vorhanden ist, dass also ein realer Missbrauch in größerem Umfang eher nicht zu verzeichnen ist.[32] Wenn es aber eine berechtigte Sorge angesichts der Zunahme autoritärer Tendenzen und Bestrebungen gibt, ist im Hinblick auf die nur zu gut bekannten Logiken des (rechts-)politischen Diskurses zu befürchten, dass auch und womöglich sogar zuerst das Strafrecht bemüht wird, um den freiheitlichen Staat vor diesen Bedrohungen zu schützen. Das soll im folgen-

den Abschnitt anhand von zwei aktuellen Diskussionen kurz gezeigt werden.

C. Aktuelle Problemfelder

Nachfolgend werden zwei Problemfelder in den Blick genommen, bei denen der Schutz der freiheitlichen Ordnung eine Rolle spielt. Es handelt sich um die Erweiterung von § 188 StGB (I.) sowie um die mögliche Strafbarkeit des Verbreitens von Fake News (II.). Dabei wird sich auch ohne eine im vorliegenden Rahmen nicht zu leistende umfassende Erörterung zeigen, dass die vorstehend ausgemachten Probleme eines Staatsschutzstrafrechts in diesen Bereichen ebenfalls bestehen.

I. Erweiterter Beleidigungsschutz für Politiker gem. § 188 StGB

Durch das Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität v. 30.3.2021[33] wurde der Anwendungsbereich von § 188 StGB dahingehend erweitert, dass nunmehr auch Beleidigungen nach § 185 StGB durch die entsprechenden Umstände qualifiziert werden, nicht lediglich (wie zuvor) Taten nach den §§ 186, 187 StGB. Nach Ansicht des Gesetzgebers spreche der Schutzzweck des § 188 StGB – verstärkter Ehrenschutz für Personen des politischen Lebens und Verhinderung einer Vergiftung des politischen Klimas durch Diffamierungen und Verunglimpfungen – dafür, auch Beleidigungen in den Tatbestand einzubeziehen, da diese geeignet seien, „das öffentliche Wirken von Personen des politischen Lebens erheblich zu erschweren“.[34] Das BVerfG spricht mit Blick auf § 188 StGB (in der alten Fassung) davon, dass „[p]olitische Auseinandersetzungen, die in üble Nachrede und Verleumdung ausarten, […] die Freiheit des politischen Handelns, also die Grundlage der Demokratie“ gefährden.[35] Zumindest mittelbar handelt es sich insofern also um eine Variante des strafrechtlichen Schutzes für die freiheitliche Ordnung bzw. für die Funktionsfähigkeit des politischen Dis-

kurses als einer wichtigen Basis dieser Ordnung.[36]

Es lässt sich in der Tat kaum bestreiten, dass die Bereitschaft zur Übernahme politischer Ämter (nicht zuletzt auf der kommunalen Ebene)[37] für die Funktionsfähigkeit des Gemeinwesens von großer Bedeutung ist. Die Erweiterung des § 188 StGB reagiert also im Ausgangspunkt durchaus auf eine Situation, die als Gefahr für ein prinzipiell schutzwürdiges Rechtsgut eingestuft werden kann.[38] Soweit etwaige Effekte der Neuregelung vor allem symbolischer Natur sein sollten, muss dies nicht zwangsläufig einen Einwand begründen, da sich die Berechtigung einer kommunikativ-symbolischen Komponente des Strafrechts nicht gänzlich in Abrede stellen lässt.[39]

Insgesamt bleiben aber doch Zweifel daran, dass ein erweiterter strafrechtlicher Schutz das richtige Mittel zur Reaktion auf die an sich bestehende Rechtsgutsbedrohung ist.[40] Soweit Politikerinnen und Politiker tatsächlich einer gesteigerten Gefahr von Beleidigungen und Ehrverletzungen ausgesetzt sind, dürfte die befürchtete „Verrohung“ des politischen Diskurses[41] bereits eingetreten sein. Es spricht dann aber wenig dafür, dass Strafrecht ein geeignetes Mittel dafür ist, diese gleichsam wieder rückgängig zu machen. Geht man davon aus, dass nicht zuletzt ein Verlust an Vertrauen in die staatlichen Institutionen (bzw. der Frust über eben diese Institutionen) einer der Gründe für die besagte „Diskursverrohung“ ist, könnte eine verstärkte strafrechtliche Regulierung sogar den gegenteiligen Effekt haben, weil sich die Betroffenen letztlich in ihrer Sichtweise bestärkt sehen.[42]

Das ist kein Plädoyer dafür, Politikerinnen und Politiker schutzlos zu stellen. Der allgemeine Schutz nach den §§ 185 ff. StGB bleibt bestehen.[43] Soweit es aber darum geht, eine Form des politischen Diskurses zu bewahren, die Bürgerinnen und Bürger nicht von der Wahrnehmung politischer Ämter abschreckt, sollte dem anders als mit strafrechtlichen Mitteln begegnet werden. Patentlösungen hierfür kann gewiss niemand anbieten, zumal die tieferen Ursachen der beklagten Entwicklungen schwer zu ermitteln sind. Es lohnt sich aber sicher ein Blick auf die sozialen Medien, die durch ihre Algorithmen Inhalte priorisieren, die bei den Nutzerinnen und Nutzern tendenziell negative Emotionen fördern (teilw. sog. „rage bait“).[44] Eine stärkere Regulierung in diesem Bereich könnte ein Bestandteil eines umfassenderen Schutz- und Präventionskonzepts sein. Das Strafrecht sollte aber keinesfalls als Ersatz für das Fehlen solcher Konzepte und Ideen genutzt werden. Sofern also bereits vor der Neuregelung gefordert wurde, § 188 StGB ersatzlos zu streichen,[45] ist daran nach wie vor festzuhalten.

II. Strafrechtliche Relevanz der Verbreitung von Fake News

Es steht außer Zweifel, dass die Verbreitung von Fake News ein erhebliches Gefahrenpotenzial für die freiheitliche Demokratie begründen kann, nicht zuletzt im Hinblick auf eine (mittelbare) Wahlbeeinflussung.[46] Besonders bedrohlich ist die Vorstellung, dass gleichsam

„orchestriert“ darauf hingearbeitet wird, bestimmte Informationskomplexe aus dem Bewusstsein der Öffentlichkeit zu drängen. Fast schon beängstigend gut scheint dies auf den Philippinen gelungen zu sein, wo die Geschichte der Marcos-Diktatur so erfolgreich „umgeschrieben“ wurde, dass der Sohn des ehemaligen Diktators die Präsidentenwahlen gewinnen konnte.[47] Man stelle sich vor, Entsprechendes würde in Deutschland mit Blick auf die Geschichte des Nationalsozialismus geschehen.

Strafbar ist das Verbreiten von Fake News nach derzeit geltender Rechtslage indes allenfalls, wenn entweder ein ehrverletzender Charakter mit Blick auf eine bestimmte Person vorliegt oder der Tatbestand der Volksverhetzung erfüllt wird.[48] Dies wird teilweise als unzulänglich empfunden und angesichts des besagten großen Gefahrenpotenzials von Fake News für die Funktionsfähigkeit der Demokratie eine Erweiterung des strafrechtlichen Schutzes gefordert.[49]

Es stellt sich jedoch auch hier die Frage, ob das Strafrecht das richtige Mittel ist, um diesen Gefahren zu begegnen. Schon aus verfassungsrechtlicher Sicht sind Eingriffe in die freie politische Kommunikation zum Schutz vor Wahlbeeinflussungen äußerst diffizil.[50] Das eingriffsintensive Strafrecht ist in normativer Hinsicht wenig geeignet zur Regulierung eines so hochsensiblen Spannungsfeldes. Überdies sind die genauen Wirkungszusammenhänge zwischen Fake News und politischer Willensbildung nicht hinreichend bekannt und es bleibt somit offen, ob die Verbreitung von Fake News nicht lediglich ein Symptom ist, dessen Bekämpfung den gewünschten Effekt gar nicht erzielen kann.[51]

In einer solchen Gemengelage fällt es zudem besonders schwer, ein tatbestandlich zu vertypendes Verhalten zu bestimmen, das (im Falle seiner vorwerfbaren Verwirklichung) einen individuellen Schuldvorwurf zu rechtfertigen vermag. Denn die Gefahr durch die Verbreitung von Fake News resultiert aus einem Zusammenspiel unterschiedlicher Faktoren, für das der mögliche Täter in der Gesamtheit keine Verantwortung trägt. Der rechtsgutsgefährdende Charakter des Verhaltens ergibt sich mithin nicht allein aus diesem Verhalten selbst, sondern resultiert gewissermaßen aus einem bereits vorhandenen Nährboden. Somit hängt aber das Unrecht (die Sozialschädlichkeit) des Verhaltens erneut wesentlich von Umständen ab, die der Täter gar nicht individuell verantworten kann. Unter diesen Umständen ist das auf das Schuldprinzip verpflichtete Strafrecht kaum ein adäquates Mittel. Zum Umgang mit den realen Gefahren von Fake News muss vielmehr der (mühsamere, aber gewiss nicht weniger erfolgversprechende) Weg über außerstrafrechtliche Regulierungen[52] sowie über gesellschaftliche Bildungs- und Präventionsmaßnahmen gegangen werden.

D. Weniger ist mehr: Die Grenzen des strafrechtlichen Staatsschutzes in der freiheitlichen Ordnung

Der Blick auf einzelne Bereiche des geltenden Staatsschutzstrafrechts einerseits und auf aktuelle Problemfelder mit staatsschutzstrafrechtlichen Bezügen andererseits hat die eingangs formulierte Skepsis gegenüber einem strafrechtlichen Selbstschutz der freiheitlichen Ordnung weitgehend bestätigt. Dabei betreffen die Zweifel allerdings nicht die Existenz eines an sich schutzwürdigen Rechtsgutes. Wir dürfen zumindest im Grundsatz davon ausgehen, dass der freiheitlich demokratische Rechtsstaat sich selbst als einen Wert, als „etwas Gutes“ für die Bürgerinnen und Bürger betrachten darf, weil sowohl der Schutz vor willkürlicher Gewalt als auch die Gewährleistung von individuellen Freiheiten in einem entsprechend organisierten Gemeinwesen größer sind als in anderen Systemen.[53] Angesichts der erheblichen Repressionen, die in einem

autoritären System drohen, ist der Erhalt der freiheitlichen Ordnung nicht nur an sich ein schutzwürdiges Gut, sondern zählt grundsätzlich auch zu jenen besonders bedeutenden Interessen, auf die der fragmentarische und subsidiäre strafrechtliche Rechtsgüterschutz zu beschränken ist.[54]

Mit der Anerkennung des freiheitlich demokratischen Rechtsstaates als prinzipiell schutzwürdiges Rechtsgut ist freilich nicht entschieden, ob dieser Schutz überhaupt mit strafrechtlichen Mitteln erfolgen sollte und, falls ja, wie die entsprechenden Tatbestände zu gestalten sind. Es ist durchaus denkbar, dass wir zwar ein an sich auch strafrechtlich schutzwürdiges Rechtsgut bejahen, dass aber entweder der Schutz mit anderen Mitteln ausreichend ist oder sich bei der konkreten Ausgestaltung des strafrechtlichen Schutzes Schwierigkeiten ergeben und es sich deshalb letztlich als überzeugend erweist, auf den strafrechtlichen Schutz zu verzichten.[55]

Bedeutet das mit Blick auf die hier herausgearbeiteten strukturellen Probleme (oben B.) nun ein generelles Plädoyer gegen den strafrechtlichen Schutz der freiheitlichen Ordnung? Insofern besteht bekanntlich zunächst grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers hinsichtlich der Frage, mit welchen Mitteln er etwaigen Gefahren für ein Rechtsgut begegnet.[56] Jedoch hat auch das BVerfG – im Sinne des ultima ratio-Grundsatzes – anerkannt, dass eine Strafnorm aufgrund der hohen Intensität des mit der Androhung, Verhängung und Vollziehung von Strafe verbundenen Eingriffs nur dann erforderlich ist, wenn der Rechtsgutsgefahr nicht mit weniger eingriffsintensiven Mitteln begegnet werden kann.[57]

Mit Blick auf den erwähnten Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers sind kategorische Aussagen zur Legitimität bestimmter Strafnormen nur bedingt sinnvoll. Die rechtswissenschaftliche Behauptung, eine Strafnorm sei illegitim, ist letztlich vor allem rechtspolitische Kritik, nicht mehr, aber auch nicht weniger.[58] Auch wenn es dem vorliegenden Beitrag vor diesem Hintergrund eher um Tendenzen und Strukturen geht als um die Kritik einzelner Tatbestände, sei trotzdem ein Bereich des geltenden Rechts herausgehoben, in dem die hier dargestellten Probleme besonders deutlich sind.[59] In den „Verunglimpfungsdelikten“ der §§ 90 ff. StGB werden Verhaltensweisen unter Strafe gestellt, die für sich genommen unter keinem erkennbaren Gesichtspunkt das vorgeblich geschützte Rechtsgut ernstlich gefährden können. Im Ergebnis bleibt daher nur der im freiheitlichen Staat befremdlich wirkende Versuch, eine besondere „Achtung“ gegenüber dem Staat und seinen Symbolen strafrechtlich einzufordern.[60] Letztlich wird so polemische politische Kritik über den Schutz vor Beleidigungen und Volksverhetzung hinaus pönalisiert. Die berechtigte Forderung nach einer Abschaffung dieser Vorschriften[61] wirkt freilich müßig angesichts der Tatsache, dass kürzlich mit § 90c StGB sogar eine weitere hinzugekommen ist.

Ein auch nur teilweiser „Rückbau“ des geltenden Staatsschutzstrafrechts[62] ist nach alldem kaum zu erwarten. Dabei stellt sich im Sinne des ultima ratio-Gedankens auch die Frage, ob der notwendige Schutz vor entsprechenden verfassungsfeindlichen Bestrebungen mit gefahrenabwehrrechtlichen Mitteln nicht erstens effektiver und zweitens weniger

eingriffsintensiv ist. Zwar ist insofern Vorsicht geboten, weil unter Umständen die Rechtsschutzgarantien für die Betroffenen im Strafverfahrensrecht sogar größer sein können als bei einem polizeirechtlich-präventiven Vorgehen.[63] Das kann aber allenfalls ein Plädoyer dafür begründen, den Rechtsschutz im Gefahrenabwehrrecht adäquat zu gestalten. Es gibt demgegenüber keinen legitimen Grund dafür, die Schaffung von Strafnormen zur Erleichterung präventiver Ermittlungen zu funktionalisieren.[64] Wenn es eine Notwendigkeit gibt, frühzeitig gegen staats- bzw. verfassungsgefährdende Bestrebungen vorzugehen, so ist dies prinzipiell eine Aufgabe der polizeirechtlichen Gefahrenabwehr bzw. – bei erheblichen Gefahren für bedeutende Rechtsgüter – des Verfassungsschutzes.

Verfassungsfeindliche Bestrebungen, gegen die der Staat legitimerweise vorgehen darf, müssen dabei auch nicht zwingend strafrechtlich relevant sein. Das ergibt sich auch aus Art. 9 II GG, 3 I VereinsG, wo zwischen der Ausrichtung gegen die verfassungsmäßige Ordnung und Verstößen gegen Strafnormen unterschieden wird.[65] Das schließt nicht aus, dass aggressiv-kämpferische Bestrebungen gegen die freiheitliche Ordnung häufig strafrechtlich relevantes Verhalten mit sich bringen. Aber im freiheitlichen Staat ist nicht jede aggressiv-kämpferische Agitation gegen diesen Staat per se strafrechtlich bedeutsam (oder auch nur per se verboten).[66] Ein zu umfangreiches Staatsschutzstrafrecht verwischt diese Grenze.

E. Schluss: „Wo aber Gefahr ist…“[67]

Wenn die Voraussetzungen, von denen der freiheitliche Staat lebt, wegbrechen, kann er dies nicht mit (Straf-)Gewalt verhindern. Anders gesagt, wenn die Bürgerinnen und Bürger sich in Freiheit vom freiheitlich demokratischen Rechtsstaat abwenden, kann das Strafrecht sie nicht daran hindern. Pönalisierungslogiken sind im freiheitlich demokratischen

Rechtsstaat kein Zeichen von Stärke, sondern von Schwäche. Zur dringend notwendigen „Resilienz“ der freiheitlichen Ordnung[68] kann das Strafrecht wenig bis nichts beitragen.

Es ist deshalb bedenklich, wenn Strafrecht als Instrument zum Umgang mit den aktuell viel diagnostizierten Krisen der Demokratie herangezogen wird. Wir werden diejenigen, die sich von den Prinzipien des freiheitlichen Staates abwenden, nicht mit Strafrecht zurückgewinnen. Im Gegenteil droht sogar die Gefahr, dass mit dem zunehmenden Einsatz des latent antiuniversalistischen Strafrechts[69] genau jene Logiken reproduziert werden, deren Verbreitung die freiheitliche Ordnung gefährdet.

Der freiheitliche Staat muss nach alldem zwar nicht zusehen, wie aggressiv-kämpferisch seine Abschaffung betrieben wird. Er muss sich aber der Tatsache bewusst bleiben, dass er bei der Abwehr solcher Bestrebungen immer an einer subtilen Grenze operiert, bei deren Überschreitung er seiner eigenen Abschaffung Vorschub leistet. Das ist letztlich eine Ausprägung jenes grundsätzlichen Dilemmas des freiheitlichen Staates, das im Böckenförde-Diktum (in anderem Zusammenhang)[70] beschrieben wird. Endgültig überwunden werden kann es nicht – ganz sicher nicht mit Strafrecht.

Professor für Strafrecht, Strafprozessrecht, Wirtschaftsstrafrecht und Rechtstheorie. Kontakt: beckerch@uni-bremen.de.

[1] Siehe aus der Literatur etwa Przeworski, Krisen der Demokratie, 2020; Schäfer/Zürn, Die demokratische Regression, 2021.

[2] BVerfGE 2, 1, 12 f. umschreibt die freiheitlich demokratische Grundordnung als „eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung“, die „unter Ausschluß jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit“ errichtet wird und deren Grundprinzipien u.a. sind: „die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition“. Diese Umschreibung soll im Folgenden als grobe Orientierung für das zu Grunde gelegt sein, was hier aus stilistischen Gründen wechselnd als „freiheitlich demokratischer Rechtsstaat“, „freiheitlicher Staat“ oder „freiheitliche Ordnung“ bezeichnet wird.

[3] Instruktiv Voßkuhle/Kaiser JuS 2019, 1154 ff.

[4] Allgemein hierzu statt Vieler und m.w.N. Klafki, in v. Münch/Kunig, Grundgesetz, 8. Aufl. 2025, Art. 21 Rn. 98 ff.

[5] Allgemein hierzu Deiters in Thiel (Hrsg.), Wehrhafte Demokratie, 2003, 291 ff.

[6] Vgl. zusf. zum liberalen Kern der Rechtsgutslehre Neumann/Saliger, in Nomos Kommentar StGB, 6. Aufl. 2023, Vor § 1 Rn. 115 m.w.N.

[7] Vgl. zur grundsätzlichen Legitimation Paeffgen/Klesczewski, in Nomos Kommentar StGB, 6. Aufl. 2023, Vor § 80a Rn. 15.

[8] Mit Recht skeptisch insofern bereits Hefendehl in Hoyer (Hrsg.), FS für F.-C. Schroeder, 2006, 453, 471 ff. und passim, der dafür plädiert, „die mehrfachen Sicherheitslinien“ des Staatsschutzstrafrechts abzubauen (S. 475).

[9] H. Dreier RW 2010, 11 ff.

[10] Vgl. für das Originalzitat Böckenförde in Doehring (Hrsg.), Säkularisation und Utopie, 1967, 75, 93; zur Einordnung etwa H. Dreier in Jahrbuch der Juristischen Gesellschaft Bremen, 2018, 75 ff.

[11] Vgl. auch Paeffgen/Klesczewski, in Nomos Kommentar StGB, 6. Aufl. 2023, Vor § 80a Rn. 18 f.

[12] Vgl. den Überblick bei Hefendehl in Hoyer (Hrsg.), FS für F.-C. Schroeder, 2006, 453, 456 ff.

[13] Außer Betracht bleiben somit u.a. die Vorschriften zum Schutz der „äußeren“ Sicherheit, also vor allem die §§ 93 ff. StGB. Zwar mag man mit guten Gründen darüber diskutieren, ob die „äußere“ oder die „innere“ Bedrohung des freiheitlichen Staates größer ist bzw. wie beide sich zueinander verhalten. Aber der mögliche strafrechtliche Schutz gegen Angriffe von außen weist doch so viele Besonderheiten auf, dass dadurch der hier gewählte Rahmen gesprengt würde.

[14] Zum Ganzen BGH BeckRS 2023, 17544 m.w.N.; vertiefend Paeffgen/Klesczewski, in Nomos Kommentar StGB, 6. Aufl. 2023, § 81 Rn. 6 ff.

[15] Siehe auch Paeffgen/Klesczewski, in Nomos Kommentar StGB, 6. Aufl. 2023, § 81 Rn. 16.

[16] Insofern ist der Schutz des Staatsbestandes letztlich nur abgeleitet in dem Sinne, dass der Bestand des Staates deshalb geschützt wird, weil der Staat die materiellen Prinzipien der Verfassung verwirklicht.

[17] Vgl. zur Selbstverständlichkeit eines Schutzes gegen gewaltsame Umstürze Deiters in Thiel (Hrsg.), Wehrhafte Demokratie, 2003, 291, 296.

[18] Pars pro toto Becker, in Matt/Renzikowski, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2020, § 81 Rn. 12.

[19] Hefendehl in Hoyer (Hrsg.), FS für F.-C. Schroeder, 2006, 453, 457; siehe auch Hassemer HRRS 2006, 130, 136, der „[s]trafrechtliche Verbote weit im Vorfeld einer Schadensverursachung“ im Bereich des Staatsschutzes prinzipiell für kriminalpolitisch sinnvoll hält.

[20] Nach einer Statistik des Bundesinnenministeriums stellten die Propagandadelikte mit einem Anteil von über 35 % die am häufigsten registrierten Straftaten der politisch motivierten Kriminalität dar, siehe Factsheet Bundesweite Fallzahlen Politisch motivierte Kriminalität 2025, S. 5, abrufbar unter: https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/publikationen/themen/sicherheit/BMI26013-factsheet2025.html (zuletzt abgerufen am 2.8.2026).

[21] So zu § 86a StGB Paeffgen/Klesczewski, in Nomos Kommentar StGB, 6. Aufl. 2023, § 86a Rn. 4.

[22] Vgl. hierzu statt Vieler Radtke/Steinsiek JR 2010, 107 f. Generell sind die §§ 89a ff. StGB in der Literatur vielfach und umfassend (zu Recht) kritisiert worden, siehe hierzu etwa Sternberg–Lieben/Weißer, in Tübinger Kommentar Strafgesetzbuch, 31. Aufl. 2025, § 89a Rn. 8 ff. m.w.N.

[23] Zutr. Hefendehl in Hoyer (Hrsg.), FS für F.-C. Schroeder, 2006, 453, 473 f.

[24] Die Vorschriften sind deshalb – im Ausgangspunkt plausibel – als Organisationsdelikte ausgestaltet, siehe hierzu Becker, in Matt/Renzikowski, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2020, § 86 Rn. 6 ff.

[25] Grundlegend hierzu Kuhlen ZStW 105 (1993), 697, 711 ff.; weiterführend Wohlers, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts – zur Dogmatik „moderner“ Gefährdungsdelikte, 2000, S. 318 ff. Das Kumulationsproblem wird herkömmlich vor allem im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Gewässerverunreinigung diskutiert. Insofern sind die dort gefundenen Erwägungen sicher nicht uneingeschränkt auf das hier untersuchte Phänomen übertragbar, wobei die Parallelen und Unterschiede im Einzelnen noch herauszuarbeiten wären.

[26] Siehe auch die differenzierende Kritik des Kumulationsdelikts bei Frisch in Hefendehl/v. Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2002, 215, 234 ff.; vgl. aber auch gegen den Einwand einer Haftung für das Unrecht Anderer Kuhlen ZStW 105 (1993), 697, 718 f.

[27] Siehe zu dieser Formulierung Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 5. Aufl. 2020, § 11 Rn. 153 (dort allgemein im Zusammenhang mit abstrakten Gefährdungsdelikten).

[28] Vgl. auch Hassemer HRRS 2006, 130, 136: „Im Strafrecht abstrakter Gefährdungen verschwindet das Unrecht, um das es dem Strafrecht doch geht, verschwimmt die Schuld, das Dafür-Können der handelnden Person, auf die das Strafrecht doch antwortet.“ Generell findet sich die Debatte über die Vereinbarkeit von abstrakten Gefährdungsdelikten mit dem Schuldprinzip vor allem mit Blick darauf, dass Strafe auch dort vorgesehen ist, wo – bei an sich bestehender genereller Gefährlichkeit des Verhaltens – eine konkrete Gefährdung im Einzelfall sicher ausgeschlossen ist, siehe hierzu statt Vieler Radtke, in Münchener Kommentar StGB, Bd. 6, 4. Aufl. 2022, Vor § 306 Rn. 7 m.w.N.

[29] Siehe bereits Sow/Becker JR 2025, 421, 424 f.

[30] Vgl. zum Unterschied zwischen den materiellen Verfassungsprinzipien und ihrer Realisierung in einem bestimmten konkreten Staat Hegmann/Stuppi, in Münchener Kommentar StGB, Bd. 3, 5. Aufl. 2025, § 81 Rn. 10; Deiters in Thiel (Hrsg.), Wehrhafte Demokratie, 2003, 291, 293; generell zur Bedeutung von Machtkritik im freiheitlichen Staat statt Vieler Hoven/Rostalski GA 2025, 421, 429 ff.

[31] Siehe auch Beck, Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung, 1992, S. 92.

[32] Vgl. insofern aber zur politisch induzierten Anwendung der Hochverratsvorschriften in Nachkriegsdeutschland v. Brünneck, Politische Justiz gegen Kommunisten in der Bundesrepublik Deutschland 1949-1968, 1978, S. 80 ff. und passim.

[33] BGBl. 2021 I S. 441; krit. gegenüber dem gesetzgeberischen Hintergrund Oglakcioglu ZStW 132 (2020), 521 ff.

[34] BT-Drucks. 19/20163, S. 43; näher und kritisch zum generellen Schutzzweck des § 188 StGB (unabhängig von der jüngsten Änderung) Gaede, in Matt/Renzikowski, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2020, § 188 Rn. 1 m.w.N.

[35] BVerfGE 4, 352, 356.

[36] Rühs ZfIStw 2022, 52, 56 ff.; siehe auch Hoven/Rostalski GA 2025, 421, 424 f., die diese Erweiterung insgesamt kritisch sehen; näher zu den befürchteten sog. „Silencing-Effekten“ Schmidt/Witting KriPoZ 2023, 190 ff.

[37] In einem Beschluss der Frühjahrskonferenz der Justizministerinnen und -minister wurde gefordert, den Anwendungsbereich der Norm in Fällen der Beleidigung auf Personen zu beschränken, die auf kommunaler Ebene tätig sind.

[38] Grundsätzlich plausibel zur Verknüpfung des Rechtsguts der §§ 185 ff. StGB mit einer überindividuellen Komponente insofern Rühs ZfIStw 2022, 52, 58 ff.

[39] Siehe Engländer NStZ 2021, 385, 386 (im Zusammenhang mit der Ergänzung von § 46 II StGB); allg. zum größeren Zusammenhang der Diskussion um „symbolisches Strafrecht“ Radtke, in Münchener Kommentar StGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2025, Vor § 38 Rn. 6 m.w.N.; aus jüngerer Zeit einordnend auch Peters JR 2020, 414 ff.

[40] Im Ergebnis ablehnend Hoven/Rostalski GA 2025, 421 ff.; sehr kritisch auch Oglakcioglu ZStW 132 (2020), 521, 541 ff., der die Erweiterung des § 188 StGB als den „mit Abstand unvernünftigsten Vorstoß“ des Gesetzeswerks bezeichnet.

[41] Dazu Oglakcioglu ZStW 132 (2020), 521, 522 und 527 ff.

[42] Siehe auch Hörnle, „Hass und Hetze bekämpfen“: Über die Versuchung, mit Strafrecht Sprache zu zivilisieren, VerfBlog v. 22.8.2025, abrufbar unter: https://verfassungsblog.de/hass-und-hetze-bekampfen/ (zuletzt abgerufen am 3.5.2026), die befürchtet, dass eine Stärkung des strafrechtlichen Schutzes „ein Klima gereizter Empfindlichkeit“ zur Folge haben könnte.

[43] Hoven/Rostalski GA 2025, 421, 435 ff. fordern demgegenüber einen reduzierten Ehrschutz für Politiker, schießen damit aber über das Ziel hinaus. Der besonderen Bedeutung der Meinungsfreiheit ist vielmehr dadurch Rechnung zu tragen, dass diese bei der Auslegung der potenziell beleidigenden Äußerungen berücksichtigt wird, siehe zum Ganzen BVerfGE 82, 43, 50 ff. und weiterführend Gaede, in Matt/Renzikowski, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2020, § 185 Rn. 9 m.w.N. Zuzugeben ist freilich, dass einige öffentlichkeitswirksame Fälle zuletzt eine fehlende Sensibilität bei manchen Staatsanwaltschaften für diese verfassungsrechtliche Restriktion des Beleidigungstatbestandes haben erkennen lassen (Hoven/Rostalski GA 2025, 421, 426 f.). Die Entscheidung des LG Berlin zum Fall „Künast“ (BeckRS 2019, 21753) war demgegenüber ein Beispiel für die Überdehnung der Reichweite dieser Restriktion, siehe insofern zutr. BVerfG NJW 2022, 680; im Ergebnis überzeugend jüngst BVerfG BeckRS 2025, 41202.

[44] Vgl. zu dem insofern von Facebook benutzten Algorithmus Five points for anger, one for a ‘like’: How Facebook’s formula fostered rage and misinformation, Washington Post v. 26.10.2021, abrufbar unter: https://www.washingtonpost.com/technology/2021/10/26/facebook-angry-emoji-algorithm/ (zuletzt abgerufen am 3.5.2026); Facebook’s role in Myanmar and Ethiopia under new scrutiny, The Guardian v. 7.10.2021, abrufbar unter: https://www.theguardian.com/technology/2021/oct/07/facebooks-role-in-myanmar-and-ethiopia-under-new-scrutiny (zuletzt abgerufen am 3.5.2026). „Rage bait“ ist das „Oxford Word of the Year 2025“, siehe https://corp.oup.com/news/the-oxford-word-of-the-year-2025-is-rage-bait/ (zuletzt abgerufen am 3.5.2026).

[45] Gaede, in Matt/Renzikowski, Strafgesetzbuch 2. Aufl. 2020, § 188 Rn. 1.

[46] Schlömer/Kehrberg ZRP 2025, 2 ff.; siehe auch Ecker et al. Nature Vol. 630, 29 ff.

[47] Vgl. dazu https://www.newyorker.com/news/dispatch/the-triumph-of-marcos-dynasty-disinformation-is-a-warning-to-the-us (zuletzt abgerufen am 24.2.2026); zur aktuellen Situation auf den Philippinen in diesem Zusammenhang https://reutersinstitute.politics.ox.ac.uk/digital-news-report/2025/philippines (zuletzt abgerufen am 3.5.2026).

[48] Engländer KriPoZ 2025, 37, 39 m.w.N.; siehe bereits Der Umgang mit Fake-News Rechtslage und Reformansätze, Stellungnahme der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages, 2016, S. 5.

[49] Siehe etwa Lammich, Fake News als Herausforderung des deutschen Strafrechts, 2022, S. 227 ff. für Fälle einer „Schaffung kompromittierender Sachlagen“ sowie „Vorfeldwahlmanipulationen“; zurückhaltender Schreiber, Strafbarkeit politischer Fake News, 2022, S. 246 ff., der eine Strafbarkeit lediglich für die Verbreitung von solchen Fake News befürwortet, „die einerseits inhaltlich geeignet sind, individuelle Wahlentscheidungen der Bürger in einem bestimmten Sinn zu manipulieren, und andererseits unter ‚Verwendung eines reichweitevergrößernden Computerprogramms‘ lanciert werden“ (S. 312); skeptisch aus demokratietheoretischer Sicht Engländer KriPoZ 2025, 37, 39 ff.

[50] Näher Klein/Schwarz, in Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz (Werkstand: 108. EL August 2025), Art. 41 Rn. 118 ff.

[51] Engländer KriPoZ 2025, 37, 40 m.w.N.

[52] Umfassend hierzu Schreiber, Strafbarkeit politischer Fake News, 2022, S. 123 ff. Soweit dort eine unzureichende Reaktionsmöglichkeit festgestellt wird, sollte dies eher Anlass für Reformen des nichtstrafrechtlichen Instrumentariums sein.

[53] Es mag zwar so sein, dass einzelne Elemente der „inneren Sicherheit“ in einem autoritären Staat „besser“ organisiert werden können. Dies geht dann aber regelmäßig nicht nur zu Lasten der individuellen Freiheiten, sondern führt eben auch zu einer erhöhten Gefahr der Unterwerfung unter willkürliche Staatsgewalt.

[54] Zusf. und m.w.N. zum Grundgedanken des (im Einzelnen natürlich hoffnungslos umstrittenen) Rechtsgutsbegriffs Eisele, in Tübinger Kommentar Strafgesetzbuch, 31. Aufl. 2025, Vor §§ 13 ff. Rn. 10; Heger, in Lackner/Kühl/Heger StGB, 31. Aufl. 2025, Vor § 13 Rn. 3.

[55] Frisch in Hefendehl/v. Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2002, 215, 227 weist darauf hin, dass das kritische Potenzial der Rechtsgutslehre dort an seine Grenzen kommt, wo Tatbestände zwar an sich anerkennenswerte Rechtsgüter schützen, die Art und Weise dieses Schutzes aber problematisch ist; siehe auch Hefendehl in Hoyer (Hrsg.), FS für F.-C. Schroeder, 2006, 453, 473, der auf die Notwendigkeit eines hinreichenden engen Rechtsgutsbezuges hinweist, sofern es an der klassischen Verletzungskausalität fehlt; näher zu den Äquivalenten bei kollektiven Rechtsgütern ders., Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, S. 183 ff.

[56] BVerfGE 120, 224, 240; siehe auch Radtke, in Münchener Kommentar StGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2025, Vor § 38 Rn.3 unter Verweis auf BVerfGE 43, 291, 347. Tatsächlich wurde dieser Beurteilungsspielraum auch von Vertretern der Rechtsgutslehre häufig anerkannt, vgl. die Nachweise bei Becker GA 2024, 241, 245.

[57] BVerfGE 120, 224, 239 f.

[58] Näher Becker GA 2024, 241, 246 ff.

[59] Siehe zum Folgenden bereits Becker, in Matt/Renzikowski, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2020, § 90 Rn. 2 und § 90a Rn. 1.

[60] Treffend Copic, Grundgesetz und politisches Strafrecht neuer Art, 1967, S. 250. Hoven JZ 2020, 835, 838 ff. sieht beim Schutz von Flaggen demgegenüber die „Gefühle der betroffenen Staatsbürger“ geschützt. Warum diese Gefühle aber gerade im Hinblick auf Flaggen oder andere staatliche Symbole strafrechtlich schutzwürdig sein sollten, erschließt sich mir nicht. Sofern es auf die „besondere Sozialschädlichkeit“ der Gefühlsverletzung ankommen soll (S. 840), steht das zwar der Begrifflichkeit nach im Einklang mit den Grundgedanken der liberalen Rechtsgutslehre. Es besteht aber doch die große Gefahr, dass sich eine solche „Sozialschädlichkeit“ angesichts der immer emotionalisierter geführten politischen Diskurse für alle möglichen „Gefühle“ begründen lässt, sofern diese nur (algorithmusgetrieben) oft genug artikuliert werden. Hoven sieht diese Gefahr zwar, bietet aber letztlich kein überzeugendes Kriterium zu ihrer Begrenzung an, wenn es u.a. heißt, dass für die normative Entscheidung über die strafrechtliche Schutzwürdigkeit eines Gefühls maßgeblich sein soll, ob „die Gefühlsverletzung zugleich als Bedrohung oder Einschüchterung einer Gruppe empfunden wird“ (ebd.). Damit sollen also „Empfindungen“ normativ darüber entscheiden, ob Gefühle strafrechtlich schutzwürdig sind. Substanzielle normative Begrenzungskriterien sind dies nicht.

[61] Backes, Rechtsstaatsgefährdungsdelikte und Grundgesetz, 1970, S. 180 ff.; Becker, in Matt/Renzikowski, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2020. § 90 Rn. 2 m.w.N. (auch zur Gegenansicht).

[62] Mit Recht bereits gefordert von Hefendehl in Hoyer (Hrsg.), FS für F.-C. Schroeder, 2006, 453, 475; siehe auch Deiters in Thiel (Hrsg.), Wehrhafte Demokratie, 2003, 320 ff.

[63] Hassemer HRRS 2006, 130, 137.

[64] So exemplarisch zu § 87 StGB Paeffgen/Klesczewski, in Nomos Kommentar StGB, 6. Aufl. 2023, § 87 Rn. 3.

[65] Zu den restriktiven Anforderungen an ein „Sich richten gegen die verfassungsmäßige Ordnung“ Albrecht, in Albrecht/Roggenkamp, Vereinsgesetz, 2. Aufl. 2024, § 3 Rn. 65 ff.

[66] Vgl. BVerfGE 124, 300, 320 dazu, dass die Meinungsfreiheit auch Äußerungen umfasst, die auf eine grundlegende Änderung der politischen Ordnung abzielen (selbst dann, wenn diese Änderung verfassungsrechtlich nicht durchsetzbar wäre).

[67] Das titelgebende Zitat zu diesem Beitrag stammt von Friedrich Hölderlin, in ders., Sämtliche Werke, hrsg. von Friedrich Beißner, Bd. 2: Gedichte nach 1800, 1951, S. 165.

[68] Gärditz NJW 2024, 407 ff., der wichtige Bereiche nennt, in denen besagte Resilienz gefördert werden kann (u.a. die Verfassungsgerichtsbarkeit).

[69] Siehe dazu Becker GA 2024, 241, 255.

[70] Zum Hintergrund Mangold, Das Böckenförde-Diktum, VerfBlog v. 19.5.2019, abrufbar unter: https://verfassungsblog.de/das-boeckenfoerde-diktum (zuletzt abgerufen am 3.5.2026).

A. Einleitung

Vor 20 Jahren wurde der Deutsche Bundestag vom 66. Deutschen Juristentag aufgefordert, die indirekte Sterbehilfe zu regeln. Zugleich wurde von den Juristen dafür plädiert, strafrechtliche und auch standesrechtliche Hürden aus dem Weg zu räumen, die es der Ärzteschaft jedenfalls erschwerten, Sterbewilligen beim Suizid zu helfen.[1] Der Deutsche Bundestag hat bekanntlich weder auf die eine noch auf die andere Forderung entsprechend reagiert. Stattdessen trat vor etwa 10 Jahren kurzzeitig ein strafbewehrtes Verbot in Kraft, das die „Geschäftsmäßige Beihilfe zum Suizid“ nicht nur Sterbehilfevereinen, sondern auch gleich der Ärzte-

schaft untersagte.[2] Im Jahr 2020 wurde dieses Verbot vom BVerfG allerdings für nichtig erklärt, weil das allgemeine Persönlichkeitsrecht als Ausdruck persönlicher Autonomie nicht nur ein Recht auf selbstbestimmtes Sterben, sondern auch die Freiheit umfasse, hierfür auf die Hilfe Dritter zurückzugreifen.[3] Nach einem gescheiterten Anlauf von Abgeordneten des Deutschen Bundestages im Jahr 2023[4] wird nun bereits ein weiterer Versuch unternommen, den assistierten Suizid zu regeln.[5] Eine Regelung der indirekten Sterbehilfe ist hingegen nie in Angriff genommen worden.

Sowohl bei der indirekten Sterbehilfe als auch beim ärztlich assistierten Suizid verstirbt der Patient im Regelfall an einem oder mehreren Medikamenten. Allerdings werden diese Medikamente bei der indirekten Sterbehilfe zur Schmerz- oder Leidlinderung verabreicht – der Tod tritt lediglich als Nebenfolge ein –, während die Medikamente beim Suizid zur Herbeiführung des Todes eingenommen werden. Das mag die Aktivität des Gesetzgebers in diesem und die Passivität in jenem Fall vielleicht begründen. Andererseits wird bei der indirekten Sterbehilfe fremdes Leben getötet, was mit Blick auf die §§ 212, 216 StGB grundsätzlich begründungsbedürftig ist. Wohingegen die Hilfe beim Suizid schon deshalb straflos ist, weil der Suizid in der Entscheidung des Einzelnen liegt, also keine fremden Rechtsgüter verletzt. Es ist deshalb auch nicht seine Straffreiheit begründungsbedürftig, sondern im Gegenteil müsste mit dem BVerfG eine etwaige Regelung zwingend so beschaffen sein, „dass sie dem verfassungsrechtlich geschützten Recht des Einzelnen, aufgrund freier Entscheidung mit Unterstützung Dritter aus dem Leben zu scheiden, auch faktisch hinreichenden Raum zur Entfaltung und Umsetzung belässt“[6]. Politisch gerungen wird also um etwas grundsätzlich Strafloses, während dasjenige, das sich seit jeher auf dem schmalen Grat zwischen erlaubter und verbotener Tötung bewegt und lange bekannte

Missbrauchsgefahren mit sich bringt,[7] trotz fehlender gesetzlicher Verankerung gesellschaftliche und rechtliche Akzeptanz erfährt.[8]

Durch die sog. palliative Sedierung hat sich dieser schmale Grat in den letzten 30 Jahren zu einem beachtlichen „Graubereich“[9] ausgeweitet, wobei diese Maßnahme im Grundsatz zwar medizinisch anerkannt ist, aber auch ethische wie rechtliche Fragen aufwirft.[10] Es geht daher im Folgenden nicht um Missbrauchsfälle, für die der Zugang zu den Schmerzmedikamenten sowie zu den Patienten lediglich genutzt wird, um Tötungsdelikte zu begehen, und die oft erst nach längerer Zeit (und entsprechend vielen Opfern) aufgedeckt werden.[11] Vielmehr soll vor dem Hintergrund der Entwicklungen in der Palliativmedizin der Frage nachgegangen werden, ob bei bestimmten Praktiken, die wohl überwiegend jedenfalls im wohlverstandenen Patienteninteresse stattfinden, der an sich zulässige Bereich indirekter Sterbehilfe verlassen wird. Dazu werden zunächst die Veränderungen mit Blick auf die vormals geführte Debatte um die indirekte Sterbehilfe aufgezeigt und in die wesentlichen Begrifflichkeiten und Voraussetzungen der palliativen Sedierung eingeführt, soweit dies in Anbetracht der bestehenden Unklarheiten möglich ist. Anschließend sollen ethische und rechtliche Bedenken speziell der tiefen kontinuierlichen Sedierung auch unter Berücksichtigung der Option des ärztlich assistierten Suizids erörtert werden.

B. Indirekte Sterbehilfe – früher und heute

Anfangs wurden die Grenzen einer indirekten Sterbehilfe vom BGH denkbar eng gefasst. So heißt es in der maßgebenden Dolantin-Entscheidung aus dem Jahr 1996:

Dieser begrenzte Rahmen[13] wurde den Realitäten in mancherlei Hinsichten nicht gerecht, die u.a. von Roxin prägnant hervorgehoben werden: Zum einen dürften unheilbar Kranken nicht nur deshalb lebensverkürzende Schmerzmedikamente verwehrt werden, weil sie nicht unmittelbar sterbend seien. Zum weiteren dürfe es nicht nur um Schmerzlinderung gehen, vielmehr sollte auch für Leidlinderung eine Lebensverkürzung nicht ausgeschlossen sein, wenn der unheilbar Kranke dies befürworte. Schließlich sei die vom BGH vorausgesetzte Vorsatzform kritikwürdig, sofern diese nicht lediglich als unbeabsichtigte, sondern als unwissentliche Herbeiführung des Todes zu verstehen sei. Denn auch im Fall einer wissentlichen Herbeiführung eines verfrühten Todes dürfe die erforderliche und vom Patienten befürwortete Schmerz- oder Leidlinderung nicht versagt werden.[14]

Inzwischen ist es etablierte Praxis, dass die indirekte Sterbehilfe nicht mehr nur bei Sterbenden Anwendung findet, bei denen sich ohnehin die Frage kausaler Verursachung der Todesfolge stellt,[15] sondern auch bei unheilbar erkrankten Patienten im fortgeschrittenen Stadium, meist einer Tumorerkrankung.[16] Außerdem umfasst die Palliativversorgung neben der Schmerztherapie, bei der der rechtliche Fokus auf der Dosierung

der eingesetzten Opiate liegt, schon seit längerem auch die sog. palliative bzw. gezielte Sedierung zur Linderung schweren Leids[17] mittels Medikamenten wie insb. Benzodiazepinen (z.B. Midazolam) und Narkotika (z.B. Propofol).[18]

C. Palliative Sedierung

In den im Jahr 2024 überarbeiteten Rahmenvorgaben der European Association for Palliative Care (im Folgenden: EAPC) werden die Ziele palliativer Sedierung darin gesehen, „to relieve refractory suffering through the monitored proportional use of medications intended to reduce consciousness in patients with life-limiting disease“[19]. Die sozialen und ethischen Implikationen der palliativen Sedierung erforderten die besondere Berücksichtigung bei Patienten, An- und Zugehörigen sowie Behandelnden.[20] Bewusst ausgeklammert ist ein spezifischer Zeitraum der Anwendung palliativer Sedierung, zumal über die Definition des „finalen Stadiums“ einer Erkrankung unter den Palliativmedizinern kein Konsens zu erzielen ist.[21] Leid – ein ebenfalls nicht abschließend geklärter Begriff[22] – kann sich beispielsweise in Zuständen wie Dyspnoe (Atemnot), schwerer innerer Unruhe, panikartigen Angstzuständen, anhaltender Übelkeit und Erbrechen sowie lebensbedrohlichen Blutungen zeigen.[23] Sind diese Symptome für den Patienten unerträglich[24] und lassen sie sich mit konventionellen Methoden nicht behandeln, so spricht man von therapierefraktären Symptomen.[25] Meist entsteht unerträgliches Leid für den Patienten durch das Vorliegen mehrerer physiologischer Symptome. Psychisches Leid – das teilweise als existenzielles Leid bezeichnet wird, wenn es der Hoffnungs- und Ausweglosigkeit der Gesamtsituation entspringt –

kann hinzukommen, soll aber auch für sich genommen eine Indikation begründen können.[26]

Im Gegensatz zu den EAPC-Rahmenvorgaben verzichtet die sog. SedPall-Gruppe, ein deutscher interdisziplinärer Forschungsverbund, bei der Definition einer palliativen Sedierung weitgehend auf eine Festlegung von spezifischen Indikationen und anderen Voraussetzungen für die Sedierung, damit die Terminologie in verschiedenen Ländern mit unterschiedlichen rechtlichen und ethischen Normen anwendbar bleibt.[27] Klargestellt wird allerdings auch hier, dass es sich weder um eine durch die Krankheit bzw. den Sterbeprozess hervorgerufene Bewusstseinstrübung oder Bewusstlosigkeit handelt, noch, dass diese als bloße Nebenfolge eines Medikaments auftritt. Eine gezielte palliative Sedierung ist vielmehr eine medizinische Intervention, die darauf gerichtet ist, das Bewusstsein des Patienten zu trüben oder auszuschalten.[28] In Kooperation mit der Deutschen Gesellschaft für Palliativmedizin (DGP) wurden von der SedPall-Gruppe außerdem konkrete Handlungsempfehlungen formuliert.[29] Daneben hat auch die Arbeitsgruppe Ethik am Lebensende in der Akademie für Ethik in der Medizin eigene Empfehlungen veröffentlicht,[30] auf die zurückzukommen sein wird.

Ob die unterschiedlichen Empfehlungen zur palliativen Sedierung sinnvoll sind, sei dahingestellt.[31] Da einer neueren Studie zufolge nationale und internationale Definitionen von beruflich mit der Palliativversorgung befassten Personen aber ohnehin eher zufällig korrekt bestimmten Situationen zugeordnet werden,[32] spielt die Kenntnis der Definitionen und Empfehlungen der palliativmedizinischen Fachgesellschaften für die berufliche Praxis offenbar nur eine untergeordnete Rolle.[33] Wenn allerdings schon diese wenig bekannt sind, dann sind die rechtlichen

Voraussetzungen vielleicht noch weniger bekannt. Beunruhigend ist insoweit, dass von einem Viertel der Befragten nicht erkannt wurde, dass in einem Fall offenkundigen ärztlichen Fehlverhaltens (Verzicht auf Aufklärung und Einwilligung des Patienten) eine wesentliche Voraussetzung der EAPC-Definition fehlt,[34] die palliative Sedierung also von den Befragten als in Übereinstimmung mit der EAPC-Definition und damit wohl auch als rechtlich zulässig erachtet wurde.

D. Tiefe kontinuierliche Sedierung

Im Folgenden soll nur die palliative Sedierung in Form der tiefen kontinuierlichen Sedierung (kurz: TKS) interessieren. Diese beendet das bewusste Leben eines Menschen: Die Sedierung soll „tief“ sein, um sicherzustellen, dass der Patient nichts mehr erlebt, und sie ist „kontinuierlich“, d.h. sie wird nicht unterbrochen oder von vornherein begrenzt. Sie dauert an, bis der Patient verstirbt. Hat die TKS auf den natürlichen Todeseintritt keinerlei Einfluss, handelt es sich bereits terminologisch nicht um eine Tötung, sondern lediglich um eine Hilfe beim Sterben bzw. Sterbebegleitung.[35] Sobald der Todeseintritt durch Dritte jedoch dergestalt beeinflusst wird, dass er verfrüht eintritt bzw. die Sterbephase verkürzt wird, findet grundsätzlich das Strafrecht Anwendung. Man spricht im medizinischen Kontext auch von „Hastened Death“ bzw. beschleunigtem Tod.[36] Ausnahmen hiervon sind der Abbruch lebenserhaltender Behandlungen und die bereits erwähnte sog. indirekte Sterbehilfe, wobei diese Ausnahmen immer unter dem Vorbehalt eines entsprechenden Patientenwillens stehen.[37]

I. Ethische Erwägungen

Das mögliche Versterben eines Patienten durch die Medikamentengabe eines Arztes wird in der Medizinethik traditionell als moralisch gutes Handeln angesehen, wenn der vom Arzt beabsichtigte Zweck der Medikamentengabe ein positiver ist und nur auf diese Weise erreicht werden

kann (sog. Doktrin der Doppelwirkung).[38] Ist das Handeln des Arztes also auf Gesundheit und Wohlergehen unter Berücksichtigung von Autonomie und Würde des Patienten gerichtet,[39] dann macht auch die unbeabsichtigte schlechte Folge eines möglicherweise vorzeitigen Versterbens des Patienten die Handlung nicht zu einer moralisch falschen. Wird das Herbeiführen des Todes hingegen zum Mittel der Schmerzbekämpfung, kann es nicht mehr mit der Doktrin der Doppelwirkung begründet werden.[40]

Da es in der Palliativmedizin primär um das Wohlergehen unheilbar erkrankter Patienten geht, spricht zunächst nichts dagegen, dass Ärzte sich nicht nur für die Schmerzbehandlung (die auch Leidbehandlung ist) zuständig fühlen, sondern auch für die Behandlung anderer schwer belastender Symptome, soweit diese medizinisch behandelbar sind. Daher scheint die angestrebte Linderung therapierefraktärer Symptome bei gleichzeitig möglicher Lebensverkürzung durch palliative Sedierung[41] zunächst nichts an der ethischen und rechtlichen Ausgangssituation einer indirekten Sterbehilfe zu ändern.[42] Betrachtet man indes die Unterschiede in den Lebenssituationen, die den Begriff der indirekten Sterbehilfe ursprünglich geprägt haben und auf die er heute erstreckt wird, erwachsen Zweifel. So beschreibt Otto im Jahr 2006 die indirekte Sterbehilfe wie folgt:

Die TKS verhindert indes gerade diese Bewusstwerdung. Das Ziel einer TKS ist daher auch nicht „der Erhalt oder die Verbesserung der Lebensqualität“[44], mit denen Palliativversorgung üblicherweise in Verbindung

gebracht wird. Richtig ist zwar, dass Patienten infolge einer TKS nicht mehr leiden. Dadurch wird aber kein Wohlergehen bewirkt, sondern die Abwesenheit jeglichen Erlebens. Das ist etwa so, als wollte man körperliche Schmerzen damit bekämpfen, dass man das Leben beendet, weil ein Toter keinen Schmerz mehr spürt.[45]

Die TKS beendet das Leben damit in einer anderen und vielleicht sogar problematischeren Hinsicht, wenn der Patient durch eine gezielte Handlung des Arztes aufhört, als bewusstes und autonomes Wesen oder, um mit Otto zu sprechen, als „Person“ zu existieren.[46] Denn sowohl die ethische Einordnung des Mittels als auch dessen Proportionalität zur angestrebten Folge verändern sich: Für die Linderung schweren Leids wird zwar auch weiterhin das verfrühte Ende des biologischen Lebens in Kauf genommen, hinzu kommt nun aber das beabsichtigte Ende des bewussten Lebens als Mittel (nicht als unbeabsichtigte Nebenfolge!) zur Beendigung schweren Leids. Dies kann allenfalls dann noch als „gut“ bewertet werden, wenn der Tod „schlechter“ wäre als eine Existenz ohne Erleben. Da diese Wertung keineswegs unmittelbar einleuchtet, wäre diese Relation ebenso klärungsbedürftig wie die Frage, ob die Herbeiführung dauernder Bewusstlosigkeit überhaupt ein legitimes Ziel medizinischer Behandlung sein kann.[47]

Der Zustand dauernder Bewusstlosigkeit wirft darüber hinaus eine Reihe weiterer ethischer Probleme auf, die bislang kaum diskutiert werden: Was wäre etwa, wenn bei einem Krankenhausbrand nicht alle Patienten gerettet werden könnten – dürfte man diejenigen zurücklassen, die ihr Versterben nicht mehr erleben, um den anderen ein qualvolles Verbrennen zu ersparen? Und was wäre, wenn die Geräte zur Überwachung der Vitalparameter während einer TKS dringend andernorts benötigt würden – dürfte man sie dann dort einsetzen, wo ebenfalls Leben – aber

nicht ohnehin todgeweihtes – gerettet werden könnte? Es ist keineswegs so, dass diese Fragen nur im palliativmedizinischen Kontext auftreten. Hier entfalten sie aber eine besondere Brisanz, weil ein Dritter den Zustand vorsätzlich hervorgerufen und damit eine besondere Verpflichtung gegenüber den nun gänzlich hilfsbedürftigen Patienten hat.

II. Rechtliche Erwägungen

Wird eine TKS durchgeführt, ist aber auch rechtlich fraglich, ob es sich noch um eine straflose indirekte Sterbehilfe handelt. Schon mit Blick auf das soeben Gesagte werden Überlegungen, die bereits die Tatbestandsmäßigkeit einer Tötung (auf Verlangen) wegen „erlaubter Gefahrschaffung“ oder mit Blick auf den „sozialen Handlungssinn“ verneinen,[48] noch zweifelhafter als bislang bereits: Weder hält sich das Versetzen eines Patienten in den Zustand dauernder Bewusstlosigkeit im Rahmen des (fraglos) Erlaubten noch ist der soziale Handlungssinn damit offensichtlich auf für den Patienten sinnvolle Folgen gerichtet. Auch Notstandserwägungen müssten in Anbetracht der veränderten Abwägung neu ausgerichtet werden. Erschwerend kommt hinzu, dass die TKS keineswegs nur faktisch bewirkt, dass der Patient das Bewusstsein und damit auch die Möglichkeit verliert, das Behandlungsgeschehen nach seinem Willen zu lenken. Ist das Bewusstsein ausgeschaltet oder so weit getrübt, dass das Geschehen nicht mehr beeinflusst werden kann, verliert der Patient rechtlich gesprochen auch die Tatherrschaft. Diese hat stattdessen der Arzt inne, der die Sedierung eingeleitet hat, sie fortführt und überwacht.

Da ein bewusstloser Patient nicht mehr selbständig Nahrung und Flüssigkeit zu sich nehmen kann, gerät die dann unter Umständen fehlende Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr als Todesursache bei Patienten in den Blick, die zuvor Nahrung und Flüssigkeit aufgenommen haben.[49] Mit der SedPall-Gruppe ist eine Sedierung zwar so zu überwachen, dass „die Sedierungsmedikation nicht zum Tod der Patientin/des Patienten führt“[50]. Berücksichtigt wird jedoch nicht, dass eine Sedierung, die in dem sicheren Wissen vorgenommen wird, dass der Patient dadurch keine lebenserhaltenden Handlungen mehr ausführen kann, aufgrund der Tatherrschaft des Arztes selbst bereits eine kausale und zurechenbare Tötung

darstellen kann. Andererseits ist es nicht das Ziel der Palliativmedizin, einen tödlich Erkrankten möglichst lange am Leben zu halten, sondern das verbleibende Leben für den Patienten so erträglich wie möglich zu gestalten. Ist dies nur unter Ausschaltung des Bewusstseins möglich, gibt es keinen vernünftigen Grund, diesen Prozess so lange wie möglich hinauszuzögern, also einen Patienten gegebenenfalls etwa zu reanimieren. Wie man sich das Prozedere bei einem möglichen Todeseintritt vorzustellen hätte, bleibt wohl auch deshalb vage:

Die Arbeitsgruppe Ethik am Lebensende in der Akademie für Ethik in der Medizin empfiehlt denn auch, bei einer TKS auf Ernährung und Hydrierung zu verzichten.[52] Seien lebenserhaltende Therapiemaßnahmen ohne Nutzen für den Patienten, da sie sein Leiden und Sterben lediglich verlängerten, gebe es auch keine Indikation für sie.[53] Leidet der Patient infolge einer TKS nicht mehr, wird durch künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr allerdings auch kein Leiden hervorgerufen oder verlängert, weshalb der Verzicht auf lebenserhaltende Maßnahmen hierauf nicht gestützt werden kann.[54] Nutzlos werden diese allenfalls durch die TKS und auch nur dann, wenn dadurch das Sterben eingeleitet werden soll. Die Empfehlungen der EAPC und der SedPall-Gruppe sehen im Gegensatz dazu zwar jeweils eine gesonderte Entscheidung über die Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr vor.[55] Hintergrund hierfür scheinen allerdings nicht rechtliche Erwägungen in Anbetracht eines möglicherweise verfrühten Todeseintritts zu sein, sondern etwaige religiöse oder kulturelle Vorbehalte der Patienten, die Berücksichtigung finden sollen.[56] In Anbetracht des Umstands, dass man in diesem Zusammenhang von der TKS auch als „slow euthanasia“ spricht,[57] erscheint dies durchaus angemessen.

So gaben in einer niederländischen Studie zur palliativen Sedierung, die als TKS ohne Aufrechterhaltung künstlicher Nahrungs- oder Flüssigkeitszufuhr beschrieben wird, nur 36 % der Ärzte an, dass sie keine Lebenszeitverkürzung beabsichtigt hätten. Hingegen handelten 47 % der Ärzte auch mit dieser Intention und 17 % sogar genau deswegen.[58] Einer Umfrage in belgischen Pflegeheimen zufolge berichteten 37 % der Mediziner, dass sie bei einer TKS das frühere Ableben des Patienten intendierten. Zum Teil geschah dies, weil man das Prozedere bei einer legalen aktiven Sterbehilfe vermeiden wollte, zum Teil, weil die Patienten die Sedation bevorzugten, zum Teil aber auch, weil in den Pflegeheimen eine legale aktive Sterbehilfe nicht gestattet war.[59] Rechtlich entscheidend ist indes nicht die Intention des Mediziners: Kann Leiden nur verhindert werden, indem – mit Einwilligung des Patienten – Leben verkürzt wird, bleibt die Tötungshandlung ganz unabhängig von subjektiven Einstellungen objektiv geboten.[60] Hingegen steht einer vermeidbaren Lebensverkürzung durch den Arzt in Deutschland § 216 StGB entgegen, und vermeidbar ist eine Lebensverkürzung dann, wenn sie durch Maßnahmen zum Lebenserhalt abgewendet werden kann.

An einem Fallbeispiel des Palliativmediziners Alt-Epping sei dies demonstriert: Ein 61‐jähriger selbständiger Patient mit der Erstdiagnose eines inkurabel metastasierten Krebsleidens der Bauchspeicheldrüse und erheblicher Übelkeit, die auf keine der gängigen Medikamente anspricht, fordert seinen Arzt auf, ihm Medikamente zu geben, die ihn schlafen lassen bis zum Tode. Maßnahmen zum Lebenserhalt wie Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr und eine Überwachung seiner Lebensfunktionen lehnt der Patient ab.[61] Würde der Arzt diese TKS ohne begleitende Maßnahmen durchführen, obgleich die Lebenserwartung noch mehrere Monate beträgt, wäre die damit zugleich wissentlich bewirkte erhebliche, vor allem aber vermeidbare Lebensverkürzung aufgrund des Tatherr-

schaftswechsels allein dem Arzt zuzurechnen und damit eine strafbare Tötungshandlung.

Die ethische wie rechtliche Legitimität der indirekten Sterbehilfe beruht darauf, dass Patienten nicht zu einem qualvollen Weiterleben gezwungen werden dürfen.[62] Seit das BVerfG den Weg zu einer auch faktisch möglichen Suizidassistenz rechtlich geebnet hat,[63] muss dieser Weg natürlich auch stationär betreuten Patienten der Palliativmedizin offenstehen.[64] Auch sie haben daher grundsätzlich die Wahl, ob sie mit palliativmedizinischer Unterstützung möglichst schmerzfrei noch weiterleben oder ihr Leben eigenhändig schneller beenden wollen. In Fällen wie dem des selbständigen 61-Jährigen, in denen es indes nicht mehr um das Anliegen der Palliativmedizin ginge, ein möglichst schmerzfreies (bewusstes) Weiterleben zu ermöglichen, sondern mittels tiefer Sedierung den Tod eines Patienten zu beschleunigen, hat die Todesherbeiführung hingegen in der Hand des Patienten zu verbleiben, denn eine (direkte) aktive Sterbehilfe ist Palliativmedizinern auch dann verboten, wenn sie nicht unmittelbar, sondern über den Weg der Bewusstseinsausschaltung den sicheren verfrühten Tod herbeiführt.

Hingegen ist eine Lebensverkürzung rechtlich unproblematisch, wenn sie dem Patienten zuzurechnen ist, weil er sich freiverantwortlich selbst tötet. Eine ärztliche Hilfe bei einem solchen Suizid ist immer dann möglich und erlaubt, wenn die Tatherrschaft beim Sterbewilligen verbleibt. Mit der Suizidassistenz steht auch eine Option zur Verfügung, die das Leben des Patienten besser zu schützen geeignet ist als eine Tötung durch fremde Hand. Denn ein Patient, der sein Leben nicht mehr erträgt, wird es beenden, wenn er kann. Beendet er es nicht, obwohl ihm die Möglichkeit dazu gegeben wird, dann mag er dafür nicht bereit sein oder sich in Anbetracht der eingeräumten Möglichkeit vielleicht sogar besser fühlen. Von Dritten lässt sich jedenfalls nicht mit derselben Sicherheit beurteilen, ob der Patient sein Leben beenden will oder nicht.[65] Um auch bei einer wohlerwogenen und konstanten Entscheidung diese letzte Ent-

schlossenheit[66] oder Vollzugsreife[67] und somit die Autonomie der Entscheidung sicherzustellen, ist die Umsetzung beim Patienten zu belassen. Der Arzt darf dem Patienten nach entsprechender Aufklärung also sogar tödlich wirkende Medikamente geben, allerdings darf er die Medikamente dem Patienten nicht selbst verabreichen.[68]

Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass die Tötung auf Verlangen in Ausnahmefällen ein gebotenes Mittel sein muss, um schweres Leid des Patienten zu beenden.[69] Diese Ausnahmefälle sind schnell skizziert, denn es sind eben jene Fälle handlungsunfähiger Patienten, die seit der Insulin-Entscheidung des BGH offenkundig in einem anderen (und rechtlich sinnvolleren) Licht gesehen werden als noch im sog. Zivildienst-Fall aus dem Jahr 2003. Wurde seinerzeit vom BGH konstatiert, dass Handlungsunfähigkeit „nicht ein auch in Art. 1 Abs. 1 GG angelegtes Recht auf ein Sterben unter menschenwürdigen Bedingungen begründen“[70] könne, wird in der Insulin-Entscheidung aus dem Jahr 2022 – also nach dem wegweisenden Urteil des BVerfG zum assistierten Suizid – in einem obiter dictum erwogen, „dass § 216 Abs. 1 StGB einer verfassungskonformen Auslegung bedarf, wonach jedenfalls diejenigen Fälle vom Anwendungsbereich der Norm ausgenommen werden, in denen es einer sterbewilligen Person faktisch unmöglich ist, ihre frei von Willensmängeln getroffene Entscheidung selbst umzusetzen, aus dem Leben zu scheiden, sie vielmehr darauf angewiesen ist, dass eine andere Person die unmittelbar zum Tod führende Handlung ausführt“[71].

In der Palliativmedizin betrifft dies zum einen aufgrund ihrer Erkrankung so vollständig gelähmte Patienten, dass ein Suizid für sie ausgeschlossen ist. Dies sind etwa Patienten mit der unheilbaren Krankheit der Amytrophen Lateralsklerose, einer chronisch-degenerativen Erkrankung der Motoneuronen, die zu vollständiger Lähmung einschließlich der

Atemlähmung führt.[72] Zum anderen sind Patienten erfasst, die in einer plötzlich auftretenden Krisensituation massiv und nicht behandelbar verbluten, meist infolge einer Tumorerkrankung.[73] Auch diese Patienten sind situativbedingt nicht handlungsfähig. Eine TKS so einzustellen, dass der Patient einige Minuten später am Verbluten oder Ersticken verstirbt und nicht an den verabreichten Medikamenten, mag möglich sein, läge aber regelmäßig in niemandes Interesse (auch nicht dem der Gesellschaft am Schutz des Tötungsverbots). Notwendig wären hingegen vorangehende Gespräche mit den Patienten, die über die Möglichkeit einer solchen Situation aufklären und den Willen der Patienten einbeziehen, damit diese, etwa aufgrund religiöser oder kultureller Einstellungen entscheiden können, ob sie für diesen Fall an der Sedierung oder am Verbluten versterben möchten – und damit auch der Arzt entscheiden kann, ob er zu einer aktiven Sterbehilfe bereit wäre. Dazu wäre freilich ein offener, akzeptierter und möglichst geregelter Umgang mit einer aktiven Sterbehilfe in Ausnahmefällen wie diesen die Voraussetzung. Ein „Dammbruch“ ist in Anbetracht der besonderen Situation dieser Patienten ganz offensichtlich nicht zu befürchten.

E. Fazit

Die indirekte Sterbehilfe leitet ihre Straflosigkeit daraus ab, dass sie zwingend geboten ist, um Patienten vor Schmerz oder auch anderem Leid zu bewahren, wobei dies für ausschließlich psychisches oder existenzielles Leid bislang keineswegs geklärt ist. Eine TKS verhindert Leid, aber um den Preis dauernder Bewusstlosigkeit. Kann ein Patient infolge der TKS Handlungen zum Lebenserhalt nicht mehr vornehmen, die ihm zuvor möglich waren, liegt die Tatherrschaft über das unweigerlich zum Tode führende Geschehen zudem allein beim Arzt. Auch wenn dies auf Verlangen des Patienten geschehen sollte, ändert dies doch nichts daran, dass nach geltendem Recht die Grenze zur aktiven Sterbehilfe überschritten wird, die § 216 StGB zieht. Ohne ein entsprechendes Verlangen des Patienten kommt außerdem § 212 StGB in Betracht.

Zwar wäre eine gesetzliche Ausnahme der Sterbehilfe auf Fälle der TKS mit gleichzeitigem Nahrungs- und Flüssigkeitsverzicht bei unheilbar

Erkrankten mit therapierefraktären Symptomen möglich, allerdings spricht mit Blick auf die Entwicklung der Sterbehilfe in den Niederlanden mehr dafür, den assistierten Suizid zu stärken, anstatt die Entscheidung über Leben und Tod an die Mediziner zu delegieren. Wurden bei Einführung des sog. Sterbehilfegesetzes im Jahr 2002 noch insgesamt 1882 Meldungen zur aktiven und assistierten Sterbehilfe in den Niederlanden registriert,[74] sind Tötungen auf Verlangen auf 10.150 Fälle (98,15 %) im Jahr 2025 stetig angestiegen. Hingegen verbleiben Fälle der Suizidhilfe auf einem gleichbleibend niedrigen Niveau von zuletzt 175 Fällen (1,7 %). Hinzu kommen 16 Fälle (0,15 %), in denen der Arzt das Leben beendet, wenn der Patient nach einem (versuchten) assistierten Suizid nicht innerhalb einer bestimmten Zeit verstirbt.[75]

Da ein freiverantwortlicher Suizid besser als das Handeln Dritter sicherzustellen vermag, dass der Patient entschlossen ist, seinem Leben ein Ende zu setzen, bedarf es grundsätzlich keiner Legalisierung der Tötung auf Verlangen wie in den Niederlanden. Daraus ergibt sich jedoch zugleich die Ausnahme einer erlaubten direkten Lebensverkürzung für Fälle handlungsunfähiger Patienten – sei es aufgrund ihres körperlichen Zustands oder aufgrund einer plötzlichen Krisensituation. Unter diesen Umständen kann daher auch in der Palliativmedizin eine TKS zur Anwendung kommen.[76] In Anbetracht der unterschiedlichen Anwendungen palliativer Sedierung bei gleichzeitig bestehenden Unsicherheiten auf tatsächlicher, begrifflicher und rechtlicher Ebene ist es jedenfalls dringend erforderlich, erlaubte Formen gesetzlich zu regeln und die auch weiterhin bestehenden Hindernisse bei der Umsetzung eines assistierten Suizids auszuräumen – diese Forderungen sind alt, aber aktueller denn je.

Prof. Dr. Grischa Merkel ist Inhaberin des Lehrstuhls für Strafrecht, insb. Medizinstrafrecht, Strafprozessrecht und Rechtsphilosophie der Universität Greifswald. Kontakt: grischa.merkel@uni-greifswald.de.

[1] Noske ZRP 2006, 232, 233.

[2] BVerfG, Urt. v. 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15, Rn. 310, 336 (juris).

[3] BVerfG, Urt. v. 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15, Rn. 209 ff. (juris).

[4] Deutscher Bundestag, Bundestag lehnt Gesetzentwürfe zur Reform der Sterbehilfe ab, www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2023/kw27-de-suiziddebatte-954918 (zuletzt abgerufen am 7.6.2026).

[5] Deutsches Ärzteblatt v. 2.6.2025, www.aerzteblatt.de/news/bundestagsabgeordnete-arbeiten-an-neuem-gesetz-zur-suizidhilfe-9b6f5540-c23a-4523-acff-20a3983ed449 (zuletzt abgerufen am 7.6.2026).

[6] BVerfG, Urt. v. 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15, Rn. 341 (juris).

[7] Dazu van der Maas et al. The Lancet 1991, 669, 672; Wöretshofer in Schumpelick (Hrsg.), Klinische Sterbehilfe und Menschenwürde – Ein deutsch-niederländischer Dialog, 2003, 169, 182; s. auch Alt-Epping in Bormann (Hrsg.), Lebensbeendende Handlungen, 2017, 543, 547; G. Merkel, Behandlungsabbruch und Lebensschutz, 2020, S. 239 ff.

[8] Dies zeigt sich eindrücklich, wenn man die (fehlenden) Maßstäbe beachtet, die der BGH an eine mögliche versuchte Tötung im palliativ-medizinischen Kontext angelegt hat (Beschl. v. 26.5.2020, 2 StR 434/19).

[9] Alt-Epping (Fn. 7), S. 547.

[10] Ein Überblick über offene Fragen findet sich bei Alt-Epping et al. Ethik Med 2015, 219 ff.; vgl. auch Kudlich ZfL 2023, 491, 500.

[11] Vgl. dazu noch Schöch NStZ 1997, 409, 410; Verrel MedR 1997, 249, jeweils bezogen auf den Fall, der BGHSt 42, 301 ff. zugrunde lag, sowie Schöch/Verrel et al. GA 2005, 553, 576 ff., zusätzlich unter Hinweis auf einen seinerzeit aktuellen Fall möglichen achtfachen Totschlags durch eine Ärztin. Auch heute sind es Einzelfälle, in denen zumeist Pflegekräfte sich offenbar berufen fühlen, über das Leben der ihnen anvertrauten Patienten zu entscheiden, die die mediale Aufmerksamkeit erregen, vgl. dazu nur www1.wdr.de/nachrichten/missbrauch-in-der-pflege-verhindern-100.html (zuletzt abgerufen am 7.6.2026).

[12] BGHSt 42, 301, 305; 46, 279.

[13] Befürwortend Dölling JR 1998, 160, 162.

[14] Roxin in Roxin/Schroth (Hrsg.), Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl. 2010, S. 75, 88 ff. m.w.N.

[15] Vgl. BGH NStZ 2020, 29, 30; BGH NStZ 2021, 164. Eine etwaige Strafbarkeit wegen versuchten Totschlags schließt dies indes nicht aus, dazu G. Merkel NStZ 2021, 166, 167.

[16] Henking, in Nomos Kommentar Medizinstrafrecht, 1. Aufl. 2023, § 212 StGB Rn. 45; Schneider, in Münchener Kommentar StGB, 5. Aufl. 2025, Vor § 211 Rn. 118 m.w.N. In diesem Sinne wohl schon BGH, Urt. v. 7.2.2001 – 5 StR 474/00, Rn. 8 (juris): „tödlich Kranken“; ähnlich BVerwG, Urt. v. 2.3.2017 – 3 C 19/15, Rn. 21 (juris), das die indirekte Sterbehilfe gleichzeitig allerdings als „Hilfe beim Sterben“ einordnet und nur im Zusammenhang mit Behandlungsabbrüchen eine Einleitung des (noch nicht begonnenen) Sterbeprozesses für rechtlich möglich hält.

[17] Schneider et al. Z Palliativ Med 2025, 14; Kopp Z Palliativ Med 2026, 17.

[18] Vgl. Ostgathe et al., Handlungsempfehlung. Einsatz sedierender Medikamente in der Spezialisierten Palliativversorgung, S. 29, abrufbar unter: www.dgpalliativmedizin.de/images/210422_Broschuere_SedPall_Gesamt.pdf (zuletzt abgerufen am 7.6.2026); Alt-Epping et al. Ethik Med 2015, 219, 223 m.w.N.

[19] Surges et al. Palliat Med 2024, 213, 221.

[20] Surges et al. Der Schmerz 2024, 1, 2.

[21] Surges et al. Palliat Med 2024, 213, 219 f.

[22] Dazu Bozzaro/Schildmann JPSM 2018, 288 ff.

[23] Kopp Z Palliativ Med 2026, 16.

[24] Wie dies zu bestimmen wäre, ist ebenfalls unklar, s. Alt-Epping et al. Ethik Med 2015, 219, 222.

[25] Surges et al. Der Schmerz 2024, 1, 2.

[26] Surges et al. Der Schmerz 2024, 1, 2 m.w.N.

[27] So Surges et al. Der Schmerz 2024, 1, 2.

[28] Ostgathe et al. BMC Palliative Care 2023, 2/14; vgl. auch Kremling et al. J Palliat Med 2022, 793 ff.; Schneider et al. Z Palliativ Med 2025, 14 ff.

[29] Ostgathe et al. (Fn. 18).

[30] Neitzke et al. Ethik Med 2010, 139 ff.

[31] Zu den insgesamt vertretenen unterschiedlichen Definitionen s. Kremling/Schildmann BMC Palliative Care 2020, 5–12, 15/19, die als gemeinsamen Nenner lediglich „vermindertes Bewusstsein“ ausmachen konnten.

[32] Kremling et al. J Palliat Med 2024, 487, 490 f.

[33] Eine ähnliche Studie wurde bereits im Jahr 2014 in Deutschland durchgeführt, damals zeigte sich, dass 36,2 % der Befragten internationale und nationale Empfehlungen nicht zuordnen konnten, auch existierten kaum Werkzeuge der Evaluation und Dokumentation, s. Klosa et al. Support Care Cancer 2014, 2621 ff.

[34] Kremling et al. J Palliat Med 2024, 487, 492.

[35] Vgl. Otto NJW 2006, 2017, 2018.

[36] Einer Studie zufolge wird Schmerzlinderung und Sedierung in der Palliativversorgung von Patienten als „hastened death“ angesehen, teilweise sogar als „slow euthanasia“, s. Young et al. Ann Palliat Med 2021, 3563 ff.

[37] BGH Urt. v. 25.6.2010 – 2 StR 454/09, Rn. 34 (juris).

[38] Siehe May in Neuhäuser/Raters/Stoecker (Hrsg.), Handbuch Angewandte Ethik, 2. Aufl. 2023, S. 773, 774. Zur Kritik daran Stoecker in Neuhäuser/Raters/Stoecker (Hrsg.), Handbuch Angewandte Ethik, 2. Aufl. 2023, S. 223, 228.

[39] Angelehnt an die Deklaration von Genf der World Medical Association, Oktober 2017, www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/BAEK/Themen/Internationales/Bundesaerztekammer_Deklaration_von_Genf_04.pdf (zuletzt abgerufen am 7.6.2026).

[40] Vgl. Ostgathe et al. (Fn. 18), S. 15 zur palliativen Sedierung.

[41] Einschließlich psychischer Leiden: Nauck et al. Dtsch. Ärztebl. 2014, A 67 ff.; Surges et al. Der Schmerz 2024, 1, 3; Ostgathe et al. (Fn. 18), S. 15.

[42] Vgl. NK/MedizinStR-Henking (Fn. 16), StGB § 212 Rn. 58, 59.

[43] Otto NJW 2006, 2217, 2221; ähnlich Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots, 2004, S. 273: Das Leben werde durch die Medikation zu einem „subjektiv erlebbaren Gut“.

[44] So aber die DGP in ihrer Stellungnahme vom 12.3.2019, S. 2, abrufbar unter: www.dgpalliativmedizin.de/images/DGP_Stellungnahme_Verhandlung_BVerfG_120319.pdf (zuletzt abgerufen am 7.6.2026); vgl. auch die Definition von palliativer Pflege der International Association for Hospice and Palliative Care (IAHPC), 2019, https://iahpc.org/what-we-do/research/consensus-based-definition-of-palliative-care/ (zuletzt abgerufen am 7.6.2026). An anderer Stelle geht es darum, „Menschen im Sterben mehr Leben zu geben“, s. Nauck et al. Dtsch. Ärztebl. 2014, A 67 ff., oder „eine möglichst hohe Lebensqualität unter größtmöglicher Selbstbestimmung zu gewährleisten“, DGP, Arbeitskreis Palliativpflege, www.dgpalliativmedizin.de/images/stories/pdf/ag/ag%20Pflege%20_Leitbild_.pdf (zuletzt abgerufen am 7.6.2026).

[45] Rechtlich und ethisch ist dies durchaus vertretbar, vgl. R. Merkel, FS-Schroeder, 2006, 297, 311 f., allerdings nicht mit der Doktrin von der Doppelwirkung.

[46] Teilweise wird in diesem Kontext auch von einem „sozialen Tod“ gesprochen., s. Janssens et al. J Med Ethics 2012, 664, 665.

[47] So sind organprotektive Maßnahmen in der Schweiz unzulässig, wenn sie „dazu führen können, dass die spendende Person in einen dauernden vegetativen Zustand gerät“ (vgl. Art. 10 VII lit. b Transplantationsgesetz). – Besser tot als dauernd bewusstlos, ließe sich folgern.

[48] Nachweise dazu bei MüKo/StGB-Schneider (Fn. 16), Vor § 211 Rn. 122.

[49] Siehe Alt-Epping et al. Eth Med 2015, 219, 226.

[50] Ostgathe et al. (Fn. 18), S. 16 – Hervorhebung d. Verf.

[51] Ostgathe et al. (Fn. 18), S. 31.

[52] Neitzke et al. Ethik Med 2010, 139, 142; kritisch Alt-Epping et al. Eth Med 2015, 219, 225 f.

[53] Neitzke et al. Ethik Med 2010, 139, 140.

[54] Dazu bereits G. Merkel (Fn. 7), S. 423 ff.

[55] Surges et al. Palliat Med 2024, 213, 224; so auch Ostgathe et al. BMC Palliative Care 2023, 10/14.

[56] Surges et al. Der Schmerz 2024, 5.

[57] Alt-Epping et al. Eth Med 2015, 219, 225; vgl. auch Fn. 36; selbst im Handbuch der Palliativversorgung der Internationalen Vereinigung für Hospiz- und Palliativversorgung wird „die Anwendung von ,terminaler Sedierung‘ (mit der Intention, Patienten im Zustand der Bewusstlosigkeit zu belassen, bis sie versterben)“ als wahrscheinlich aktive Sterbehilfe ausgewiesen, gleiches gilt für die palliative Sedierung bei existenziellem Leid, s. International Association for Hospice and Palliative Care (IAHPC), The IAHPC Manual of Palliative Care, 3rd Edition, Euthanasia and physician assisted suicide, abrufbar unter: https://iahpc.org/resources/publications/manual-of-palliative-care/ (zuletzt abgerufen am 7.6.2026). Allerdings sieht dieselbe Vereinigung auch keinen Anlass, zwischen einem ärztlich assistierten Suizid und einer ärztlichen Tötung bzw. Tötung auf Verlangen ethisch zu unterscheiden, s. ebd.

[58] Rietjens et al. Ann Intern Med 3/2004, 178, 180 f.; vgl. auch Alt-Epping (Fn. 7), S. 543, 545.

[59] Rys/Bilsen European Journal of Public Health 2013, 187, 188.

[60] Vgl. dazu R. Merkel, FS-Schroeder, 2006, 314 ff.

[61] Alt-Epping (Fn. 7), S. 543.

[62] MüKo/StGB-Schneider (Fn. 16), Vor § 211 Rn. 121.

[63] Wie Fn. 6.

[64] So müsste insb. die Kontaktaufnahme zu Suizidhilfeorganisationen gewährleistet werden, vgl. Dittke/Gutmann MedR 2025, 584, 588.

[65] Zu Pro und Contra eigenhändiger Tötungen s. G. Merkel in Duttge/Ünver (Hrsg.), Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, 2023, 147, 158 ff.

[66] Vgl. bereits Engisch, FS-H. Mayer, 1966, 399, 412; Roxin NStZ 1987, 345, 348.

[67] Jakobs, Tötung auf Verlangen, Euthanasie und Strafrechtssystem: Öffentlicher Vortrag vom 2. Februar 1998, 1998, 21 f., allerdings mit Einordnung der indirekten Sterbehilfe als Selbsttötung.

[68] Einer niederländischen Studie zufolge wurden vor palliativen Sedierungen jedoch zum Teil sogar Wünsche von Patienten nach einem assistierten Suizid zurückgewiesen, s. Rietjens et al., BMJ 2008, 4/7, abrufbar unter: https://pmc.ncbi.nlm.nih.gov/articles/PMC2292332/pdf/bmj-336-7648-res-00810-el.pdf (zuletzt abgerufen am 7.6.2026).

[69] G. Merkel (Fn. 7), S. 247 ff.

[70] BGH, Urt. v. 20.5.2003 – 5 StR 66/03, Rn. 12 (juris).

[71] BGH, Beschl. v. 28.6.2022 – 6 StR 68/21, Rn. 23 (juris).

[72] Zu einem Fallbeispiel, das zeigt, dass es in diesen Fällen auch derzeit schon zu einer aktiven Sterbehilfe kommen kann, s. Anonymus Ethik Med 2010, 49 f.

[73] Vgl. Ostgathe et al. (Fn. 18), S. 6, 28. Ein Beispiel findet sich bei Alt-Epping (Fn. 7), S. 543.

[74] Regionale Toetsingscommissies Euthanasie (RTE), Jahresbericht 2004, S. 2.

[75] RTE, Jaarverslag 2025, S. 11, abrufbar unter: https://open.overheid.nl/documenten/f36fca19-8fd3-47ba-a2c8-81e34a4fc8b4/file (zuletzt abgerufen am 7.6.2026). Da die TKS in den Niederlanden nicht meldepflichtig ist, fehlen entsprechende offizielle Zahlen. Bekannt ist jedoch, dass die Fälle ihrer Anwendung zwischen den Jahren 2005 und 2015 prozentual deutlich angestiegen sind, s. van der Heide et al. N Engl J Med 2017, 492.

[76] Eine weitere Ausnahme besteht im Zusammenhang mit einem Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen, um Patienten das Sterben zu erleichtern, dazu G. Merkel (Fn. 7), S. 275 ff.

A. Einleitung

Ehre ist in mehrfacher Hinsicht ein merkwürdiges Rechtsgut. Zu den Besonderheiten zählt, dass in ihr die Grenze zwischen den Interessen des Individuums und jenen der Gesellschaft so unscharf ist wie in kaum einem anderen Rechtsgut. Ehrschutz scheint zum einen dem Bedürfnis des Einzelnen nach Anerkennung durch seine Mitmenschen zu entspringen.[1] Zum anderen, weil eben eine solche Anerkennung angestrebt wird, ist Ehre von Haus aus eine soziale Angelegenheit. Bereits Simmel betonte, dass Ehre ihre Aufgabe im sozialen Gefüge gerade deswegen erfüllen kann, weil sie zugleich einem innerlichen, hochpersönlichen Eigeninteresse entspricht: „Es gibt vielleicht keinen Punkt, an dem sich das Sozial- und das Individualinteresse derartig verschlingt […]“[2]. In strukturellen

Merkmalen einer Gesellschaft spiegeln sich ihre Ehrvorstellungen wider. Insofern können die Debatten um Ehre als eine Art Guckloch in den Zustand einer Gesellschaft dienen.

Vor diesem Hintergrund muss man § 188 StGB betrachten. Die Vorschrift geht auf die politischen Turbulenzen der Weimarer Zeit zurück.[3] Am 8.12.1931, als die Republik im aggressiven politischen Kampf versank und sich langsam ihrem Ende zuneigte, schaffte der Reichspräsident nach einer Reihe gescheiterter Maßnahmen zum Republikschutz per Verordnung einen Tatbestand, der üble Nachreden und Verleumdungen gegen „im öffentlichen Leben“ stehende Personen härter bestrafen sollte. Mit der Verordnung habe man die Absicht, „der zunehmenden Vergiftung des öffentlichen Lebens durch Verunglimpfung anderer und der wachsenden Verhetzung im politischen Kampf entgegenzutreten“[4]. Diese Regelung wurde 1950 mit wenigen inhaltlichen Änderungen ins StGB (zunächst als § 187a) übernommen, hatte aber in der Bundesrepublik für lange Zeit nur eine marginale Bedeutung, nicht zuletzt wegen der durch die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 5 I, II GG umfassend gewährten Meinungsfreiheit.[5]

Nun ist § 188 StGB durch die Entwicklungen in der internetbasierten Kommunikation und das aufgeheizte politische Klima wieder hochaktuell geworden. 2021 erfuhr der Tatbestand durch das Gesetz zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität eine Ausweitung, indem der Schutz auf Politiker der kommunalen Ebene erstreckt wurde und die Qualifikation nun auch Beleidigungen i.S.d. § 185 StGB erfasst; § 188 StGB wurde außerdem zu einem relativen Antragsdelikt ausgestaltet.[6] In der Gesetzesbegründung schwingen Anklänge an die Begründung zur oben erwähnten Reichsverordnung mit. Man wolle mit der Novellierung der zunehmenden „Verrohung der Kommunikation“[7] entgegentreten; das aggressive Verhalten in den sozialen Netzwerken, das vor allem gegen Personen des öffentlichen Lebens gerichtet sei, greife nicht nur

„das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Betroffenen“ an, sondern auch den „politische[n] Diskurs in der demokratischen und pluralistischen Gesellschaft“[8]. Die Gesetzesänderungen brachten aber keine Ruhe um § 188 StGB, sondern scheinen eher Öl ins Feuer gegossen zu haben, denn infolge der Änderungen explodierte die Zahl von Beleidigungsverfahren gegen Politiker, von denen einige große mediale Aufmerksamkeit erfuhren, allen voran der „Schwachkopf“-Fall um den ehemaligen Vizekanzler Robert Habeck.[9] Infolgedessen wurde Kritik am strafrechtlichen Umgang mit Politikerbeleidigungen immer lauter.[10] Der bisher letzte Akt spielte sich noch Anfang dieses Jahres ab, als der Bundestag die von der AfD-Fraktion vorgebrachte Forderung, § 188 StGB abzuschaffen, ablehnte.[11]

Was durch die gegenwärtigen Debatten um § 188 StGB in jedem Fall deutlich wird, ist die große Verunsicherung über den Zustand und das Selbstverständnis der bundesrepublikanischen Demokratie. Dass diese Verunsicherung gerade im Hinblick auf den strafrechtlichen Ehrschutz zu Tage tritt, erklärt sich nämlich durch die oben angesprochene Stellung der Ehre als Bindeglied zwischen Individuum und Gesellschaft. Der Ausweitung von § 188 StGB liegt die Annahme zugrunde, dass der Schutz der Ehre einzelner Politiker zugleich den Schutz der Demokratie bedeutet. Bei näherem Hinsehen wird man allerdings einsehen, dass dieser Grundgedanke, auf dem § 188 StGB unausweichlich beruht, dem Selbstverständnis einer freiheitlich-demokratischen Gesellschaft nicht entsprechen kann. Er kann nur in einer Gesellschaft zum Tragen kommen, in der Menschen in den Augen des Strafrechts nicht als ebenbürtig betrachtet werden. § 188 StGB ist, wie ich im Folgenden zeigen möchte, eine obsolete Vorschrift, die es abzuschaffen gilt.

B. Zum Schutzzweck des § 188 StGB

§ 188 StGB erhöht in nicht unerheblichem Maß den Strafrahmen der Grundtatbestände. In der Literatur wird daher diskutiert, worauf diese verschärften Rechtsfolgen zurückzuführen sind, also worin der materielle Grund für die Qualifikation besteht. Im Grunde teilt sich die Diskussion auf zwischen solchen Stimmen, die noch im Individualrechtsgut der Ehre den Schutzzweck des § 188 StGB erblicken, und solchen, die die Qualifikation im Schutz kollektiver Belange zu gründen versuchen. Bei näherem Hinsehen stellt sich aber heraus, dass sich beide Positionen voneinander nicht unterscheiden.

I. Ehre des Einzelnen

Aus Sicht der Vertreter der erstgenannten Position bedarf es keines Rückgriffs auf Interessen der Allgemeinheit. Die qualifizierte Rechtsfolge des § 188 StGB habe ihren materiellen Grund allein in der Ehre selbst, also als Individualrechtsgut.[12] Durch die Äußerung sei das Opfer in seinem beruflich-sozialen Bereich betroffen, was ein von §§ 185 ff. StGB mitgeschützter Aspekt der Persönlichkeit sei. Der Ehrschutz erfasse insofern das öffentliche Wirken des Verletzten.[13] Weil die Ehrverletzung das Opfer auch in seiner öffentlichen Stellung angreife, begründe dies eine höhere Strafe.[14]

Dieser Ansatz verwischt allerdings zwei Fragestellungen, die es zunächst auseinanderzuhalten gilt. Man kann sich zum einen fragen, ob eine Ehrverletzung vorliegt, wenn die Äußerung die moralische Integrität des Betroffenen nicht unbedingt in Frage stellt, sondern sich in erster Linie auf seine beruflich-soziale Rolle bezieht, etwa wenn ihm ein Verstoß gegen berufliche Pflichten oder die Unfähigkeit zur Ausübung seines Berufs vorgeworfen wird (z.B. Bismarck redet wie ein Schornsteinfeger[15]).

Hierdurch entscheidet sich, ob eine Äußerung als Beleidigung anzusehen ist. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob mit der sozialen Stellung des Betroffenen auch ein unterschiedliches Maß an Ehre einhergeht.[16] Versteht man unter Ehre, wie die Vertreter des faktischen Ehrbegriffs, den guten Ruf einer Person, dann liegt die Möglichkeit von solchen Differenzierungen bezüglich der Ehre auf der Hand. Offenbar haben einige, was den gesellschaftlichen Ruf betrifft, mehr zu verlieren als andere. Aber auch der normative Ehrbegriff wäre dann mit einer solchen Rangordnung der Ehre im Grunde kompatibel, wenn man davon ausginge, dass Menschen grundsätzlich nicht gleichwertig sind oder dass bestimmte Berufe oder Tätigkeiten wertvoller sind als andere.

Das Problem des Schutzzwecks von § 188 StGB bezieht sich auf die zweite Fragestellung. Denn es geht darum, zu begründen, weshalb eine Äußerung, die einen Menschen in seiner beruflichen Rolle als Politiker trifft, eine schwerere Form der Beleidigung ist. Die Frage ist dann nicht, ob es eine Beleidigung ist, wenn man sich über die rhetorischen Fähigkeiten von Bismarck lustig macht oder Kanzler Merz als „Pinocchio“ bezeichnet, sondern ob solche Äußerungen höhere Strafen nach sich ziehen sollen als etwa Äußerungen, die Nicht-Politiker in deren beruflichen Leben angreifen, z.B. wenn man einen Arzt öffentlich als „Quacksalber“ beschimpft. In beiden Fällen sind die Betroffenen in deren beruflich-sozialem Lebensbereich angegriffen. Worauf also gründet sich der Unterschied in der Höhe der Strafe?

Eine mögliche Antwort ergibt sich aus dem funktionalistischen Verständnis von Ehre, so wie es vor allem von Jakobs dargelegt wurde.[17] Informelle Zurechnungen, etwa in der Form von Beleidigungen, seien wesentlich für die Selbsterhaltung der Gesellschaft. Strafrechtlicher Ehrschutz erfülle die Aufgabe, das System der informellen Sozialkontrolle gegen Verfälschungen zu sichern. Insofern diene der Schutz vor Beleidigungen „gleichermaßen den Bestandsbedingungen der Gesellschaft wie dem Schutz der Person“[18]. Besonders gravierend müssten daher, so könnte man schlussfolgern, solche Beleidigungen gegen Personen sein, die im demokratischen Staat eine zentrale Rolle einnehmen, die in der Öffent-

lichkeit stehen und hohe politische Ämter bekleiden.[19] Das ist der argumentative Schritt, den man geht, um die Ehre als das einzige Schutzgut von § 188 StGB anzusehen. Dahinter steckt im Grunde ein kollektivistisches Verständnis des Ehrschutzes, dem zufolge die Beleidigungsstrafbarkeit letztlich auf die Selbsterhaltungsinteressen der Gesellschaft zurückzuführen ist.

II. Ehre der Demokratie

Der andere Begründungsversuch für die Qualifikation des § 188 StGB führt ein zusätzliches Kollektivinteresse neben der Ehre an. So heißt es etwa bei Rührs, Beleidigungen gegen Personen des politischen Lebens würden nicht nur „den guten Ruf, die Glaubwürdigkeit und die Integrität des einzelnen politischen Akteurs beschädigen“, sondern auch „die Glaubwürdigkeit, Integrität und Funktionsfähigkeit des politisch-demokratischen Systems insgesamt“[20]. Es geht aus dieser Sicht nicht um die Ehre des Einzelnen, sondern um das Ansehen demokratischer Institutionen oder, warum nicht schlicht und ergreifend, um die Ehre der Demokratie, deren gutes Funktionieren auf dem Vertrauen der Bürger basiert. Eine ähnliche Ansicht vertrat auch das BVerfG in einem Beschluss zur Verfassungsmäßigkeit von § 187a StGB a.F. Die Vorschrift trage der erhöhten Gefährdung der Ehre von Politikern Rechnung und diene zugleich „dem allgemeinen staatspolitischen Interesse an der Sicherung der politischen Wirksamkeit des im politischen Leben stehenden Staatsbürgers“[21].

Eine ähnliche Argumentationslinie weist die These auf, dass der Ehrschutz nach §§ 185 ff. StGB auch im öffentlichen Interesse liege. Beleidigungen seien nämlich nicht nur Ehrverletzungen, sondern stellten auch eine Gefahr für den freien gesellschaftlichen Meinungsaustausch dar, weil die Zunahme öffentlicher Beleidigungen, vor allem im digitalen Raum (Stichwort „Hass und Hetze“ in den sozialen Medien), Menschen aus Angst davon abhalten würde, sich am öffentlichen Diskurs zu beteiligen (sog. „Silencing“-Effekt).[22] Hoven/Witting sind sogar der Ansicht,

dass „der traditionelle Konflikt zwischen Meinungsfreiheit und Ehrschutz […] sich im Kontext digitalen Hasses“[23] auflöse, weil §§ 185 ff. StGB auch dem Schutz der Meinungsfreiheit selbst und der demokratischen Institutionen dienten. Einen ähnlichen Standpunkt nimmt auch das BVerfG vor einigen Jahren in den sog. Mai-Beschlüssen ein. Angesichts der „Bedingungen der Verbreitung von Informationen durch ‚soziale Netzwerke‘ im Internet“ liege der Schutz der Persönlichkeit von Amtsträgern und Politikern auch „im öffentlichen Interesse“[24]. Denn „eine Bereitschaft zur Mitwirkung in Staat und Gesellschaft kann nur erwartet werden, wenn für diejenigen, die sich engagieren und öffentlich einbringen, ein hinreichender Schutz ihrer Persönlichkeitsrechte gewährleistet ist“[25].

An diesem Punkt kann man allerdings einsehen, dass sich diese Argumentation mit Fokus auf der Funktionsfähigkeit demokratischer Institutionen von der zuvor erläuterten These, § 188 StGB gründe sich auf die Ehre, eigentlich nicht unterscheidet. Dort wie hier erlangt ein besonderer Lebensbereich des Beleidigungsopfers, nämlich sein öffentliches Wirken als Politiker, aufgrund öffentlicher Interessen einen herausgehobenen normativen Status und genießt somit einen besonderen Schutz. Das öffentliche Wirken dieser Personen wird mit den demokratischen Institutionen selbst identifiziert. Nur so kann man eine herabwürdigende Äußerung ihnen gegenüber zugleich als eine Herabwürdigung der demokratischen Ordnung wahrnehmen. Ähnlich wie bundesrepublikanische Symbole (§ 90a StGB) erlangen diese Personen eine besondere Würde, indem sie den demokratischen Staat selbst in ihrem öffentlichen Wirken verkörpern. Auch hier erklärt sich also der von § 188 StGB geleistete besondere Schutz von politisch tätigen Menschen aus dem funktionalen Zusammenhang zwischen dem normativen Status einer Person und gesellschaftlichen Strukturmerkmalen.[26] Weil der Demokratie ein herausgehobener Wert zukommt, haben auch solche Personen, die „im politischen Leben des Volkes“ stehen, wie auch immer man diese Klausel versteht, einen besonderen Wert.

C. Obsolete Ehre

Es lässt sich also festhalten, dass beide oben behandelten Begründungsansätze die Überzeugung vom besonderen Status von Politikern teilen, die sich auf ihre Position im gesellschaftlichen Gefüge einer demokratischen Gesellschaft gründet. Man könnte meinen, es sei auch gut so, solange man eben diese herausgehobene Stellung einzelner Individuen als Entsprechung zum besonderen Wert demokratischer Institutionen betrachte. Dahinter steckt jedoch ein obsoletes Verständnis von Ehre. § 188 StGB ist ein Relikt aus vergangenen Zeiten, wo es besser hätte verbleiben sollen, weil er mit Grundannahmen zur heutigen Beleidigungsdogmatik und zur Meinungsfreiheit nicht in Einklang zu bringen ist.

I. Ehrgleichheit

Der Zusammenhang zwischen Ehrkonzepten und gesellschaftlichen Strukturmerkmalen wird in soziologischen und historischen Untersuchungen zum Ehrphänomen allseits betont.[27] In der ranggeordneten Gesellschaft des Mittelalters waren Ehre und Rang miteinander eng verbunden, mit der Folge, dass Ehrerweisungen oder -verletzungen immer zugleich auch eine gesellschaftliche Dimension hatten.[28] Dieser Zusammenhang trat aber nicht nur in der mittelalterlichen Gesellschaft deutlich hervor, sondern auch von der frühneuzeitlichen Ständegesellschaft bis noch ins 19. Jahrhundert hinein. Traditionelle Ehrkonzepte, die vor allem an Stand, Beruf und Geschlecht anknüpften (z.B. adlige, bürgerliche, militärische, weibliche Ehre) dienten der gesellschaftlichen Rollenbildung und Hierarchisierung.[29] Sie schafften nicht nur einen Maßstab zur Bewertung des Verhaltens einzelner Angehöriger der jeweiligen Gruppe, sondern machten ihren sozialen Status kenntlich und regelten den Umgang der verschiedenen Gruppen miteinander. Man kann, mit den Worten Zingerles, von einem funktionalen Zusammenhang zwischen Gruppenmoral, personaler Identität und sozialem Status ausgehen.[30] Dadurch hatte das Streben nach Ehre aufgrund des jeweiligen Ehrenkodexes zugleich eine integrierende Wirkung, weil sie die Beziehungen

innerhalb der Gruppen und der verschiedenen Gruppen im Verhältnis zueinander stabilisierte.

Diese rangbasierte Vorstellung von Ehre lag für lange Zeit dem Beleidigungsrecht zugrunde. Das mittelalterliche und frühneuzeitliche Recht kannte bestimmten Ständen zugewiesene Gerichtsbarkeiten und bei ständeübergreifenden Gerichten privilegierte Verfahren und gesonderte Strafmaßregelungen je nach Stand.[31] Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 kannte für „Beleidigungen der Ehre“ sehr ausdifferenzierte Sanktionsregelungen, die an die soziale Stellung von Täter und Opfer anknüpften.[32] Bis ins 19. Jahrhundert hinein entfaltet dieses standesbasierte Verständnis von Ehre und Beleidigung seine Wirkung im Strafrecht. Hälschner z.B. geht zwar von der Menschenwürde als Basis der Ehre aus, ist aber der Ansicht, sie sei nur „die reale Möglichkeit der Ehre, nicht die wirkliche Ehre“[33]. Grundlage dieser wirklichen Ehre ist ihm zufolge vielmehr der innere sittliche Wert eines Menschen, wobei das Sittliche „ein historisch Bestimmtes [ist], das allein in den sittlichen Anschauungen eines Volkes und Zeitalters sein objectives Dasein hat […]“[34]. Man müsse also bei der strafrechtlichen Beurteilung von Ehrverletzungen berücksichtigen, dass die Ehre „von dem Unterschiede der besonderen sittlichen Qualitäten, welche die besondere sociale Stellung des Einzelnen voraussetzt“[35], abhänge.

Der skizzierte Zusammenhang zwischen Ehre und Stellung im sozialen Gefüge erhellt auch, weshalb ein Angriff auf die Ehre zugleich eine politische Dimension haben kann, denn je nachdem, von wem eine Beleidigung kommt und an wen sie gerichtet ist, kann sie die bestehenden Machtverhältnisse in einer Gesellschaft in Frage stellen. Eine Flankierung der politischen Ordnung durch den strafrechtlichen Ehrschutz stellt herkömmlich etwa das Delikt der Majestätsbeleidigung dar, das heute in gewandelter Form in § 90 StGB weiterlebt. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen bedarf es auch keiner Mühe zu erkennen, dass § 188 StGB aus dem gleichen Holz geschnitzt ist wie die Majestätsbeleidigung. Als besonders geschützt – oder, was hier dasselbe bedeutet,

ehrenhaft – gelten solche Menschen, die im politischen Leben einer Gesellschaft eine herausragende Stellung haben und auf die Angelegenheiten des Staates einen erheblichen Einfluss nehmen. Sie in ihrer Ehre zu verletzen, heißt zugleich, die staatlichen Institutionen anzugreifen.

Nun ist dieses Ehrverständnis nicht alternativlos. Eine andere Sicht auf Ehre muss in einer Gesellschaft gelten, deren Selbstverständnis die Annahme einschließt, dass der normative Status eines Menschen sich nicht aus dem ihm zugewiesenen Platz im sozialen Gefüge ergibt, sondern allein aus dem Umstand, dass er ein Mensch ist. Dass Ehre in der heutigen Zeit sehr viel an ihrer früheren Bedeutung eingebüßt hat, hängt damit zusammen, dass die gesellschaftlich tradierten Rollen und Hierarchien mit dem Einsetzen der Moderne zunehmend gebröckelt sind.[36] In einem für die soziologische Ehrforschung einflussreichen Text geht Berger vom Niedergang der Ehre in modernen Gesellschaften aus. Jede Identifikation des Ichs mit „archetypischen Verhaltensmustern“ – wie etwa den traditionellen Ehrkonzepten, allen voran der ritterlichen Ehre als ihr Prototyp – sei töricht geworden, sie seien nur die Bekleidung, die den wahren menschlichen Wesenskern umhülle:

An die Stelle der rigiden, standes- und geschlechtsbasierten Ehrkonzepte tritt daher die Idee der Menschenwürde. Ehre und Würde haben schon immer eine semantische Nähe aufgewiesen, indem beide die Anerkennung eines normativen Status voraussetzen.[38] Der Würdebegriff, so wie er seit dem 18. Jahrhundert verstanden wird, hebt in Abgrenzung zu den traditionellen Ehrkonzepten den universellen und egalitären Charakter der Ehre hervor.[39] Diese Entwicklung ist nicht zuletzt in der strafrechtlichen Auseinandersetzung mit dem Rechtsgut Ehre zu beobachten. Während noch für Hälschner, wie oben angesprochen, die Menschenwürde

nur die Möglichkeit von Ehre, nicht die „wirkliche Ehre“ bildete, an die der strafrechtliche Ehrschutz anknüpfe, spricht bereits Finger von der „Ehre des Menschentums“ als Grundlage des strafrechtlichen Ehrschutzes. Das Recht nehme „bei allen Personen, deren sittliche Entwicklung abgeschlossen ist, den gleichen sittlichen Wert, die gleiche Ehre an und schützt gegen Angriffe“[40]. In der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg wird die These, dass die Ehre in der Menschenwürde gründet und nicht nach „sozialem Wert“ differenziert werden darf, deutlich artikuliert. Der BGH, in einem vielzitierten Beschluss des Großen Senats für Strafsachen, sieht in der Personenwürde die „wesentliche Grundlage der inneren Ehre und damit [den] Kern der Ehrenhaftigkeit des Menschen“[41]. Ähnlich wendet sich H. J. Hirsch noch unter dem Eindruck des stark kollektivistischen Ehrverständnisses des Nationalsozialismus gegen die sozialen Ehrauffassungen („Es gibt nur wenige Produkte des menschlichen Geistes, die auf ähnlich entsetzliche Weise ihre Widerlegung gefunden haben“[42]). Grundlage der Ehre liege allein in der Personenwürde und hinsichtlich dieser Eigenschaft bestehe Gleichheit: „Über ihren Vollbesitz hinaus ist die Ehre daher nicht steigerungsfähig.“[43]

Die These, dass Ehre nicht steigerungsfähig ist, wird heute überwiegend im strafrechtlichen Schrifttum vertreten, und zwar nicht nur von Befürwortern eines normativen Ehrbegriffs.[44] Dies impliziert die Annahme, dass das bloße Absprechen von Verdiensten die Tatbestände der §§ 185 ff. StGB nicht erfüllen kann.[45] Diese These hängt, wie zuvor erläutert, mit der Ablehnung der Vorstellung eines von Beruf, Stand oder Geschlecht abhängigen Wertes eines Menschen zugunsten eines jedem Menschen zukommenden personalen Geltungswertes zusammen. Weil

wir alle an der gleichen Menschennatur teilhaben, sind wir gleich in Sachen Ehre. Diesem universalistischen, egalitaristischen Verständnis von Ehre liegt schließlich die von Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend geteilte Annahme zugrunde, das Recht der persönlichen Ehre sei eine Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 I GG i.V.m. Art. 1 I GG.[46] Die Vorstellung, dass Ehre in irgendeiner Weise an gesellschaftlichen Rang oder Beruf gebunden sei, läuft dem grundrechtlichen Charakter von Ehre natürlich zuwider.

Wenn all dies richtig ist, dann kann man die Qualifikation des § 188 StGB nicht für gut halten. Denn sie impliziert die Vorstellung, dass Politikern durch ihre Rolle im demokratischen System ein höherer Wert zukommt als anderen Menschen. Man kann eine solche Sicht auf die Ehre nicht vertreten, ohne zugleich die Grundannahme der Beleidigungsdogmatik, alle Menschen seien als gleichwertig anzuerkennen, in Frage zu stellen und insofern an den Grundpfeilern einer freiheitlich-demokratischen Gesellschaftsordnung zu rütteln.

II. Die Funktionsfähigkeit der Demokratie

Nichts anderes ergibt sich, wenn man von der These ausgeht, § 188 StGB schütze die Funktionsfähigkeit der Demokratie. Um funktionsfähig zu bleiben, bedürfen demokratische Institutionen des Vertrauens seitens der Bevölkerung; dieses Vertrauen wird allerdings unterminiert, so die Annahme, wenn das Vertrauen in die Personen, die sich politisch engagieren, selbst unterminiert wird.

Dass man hier ein verkehrtes Bild von der „Funktionsfähigkeit“ demokratischer Institutionen malt, zeigt sich, wenn man wiederum die Bedeutung der Meinungsfreiheit für das Funktionieren eines jeden demokratischen Staates in den Blick nimmt.[47] Bekanntlich bringt das BVerfG diese Bedeutung zum Ausdruck, indem sie die Meinungsfreiheit für eine freiheitlich-demokratische Ordnung als „schlechthin konstituierend“[48] betrachtet. Erst dieses Grundrecht gewährleiste „den geistigen Kampf, die freie Auseinandersetzung der Ideen und Interessen […], die für das

Funktionieren dieser Staatsordnung lebensnotwendig ist“[49]. Daraus ergebe sich eine „Vermutung für die Freiheit der Rede“[50], die insbesondere bei einer die Öffentlichkeit berührenden Frage zum Tragen kommt. Ist aber die ständige geistige Auseinandersetzung über öffentliche Fragen ein solches „Lebenselement“[51] demokratischer Ordnungen, wie lässt sich dann die These aufrechterhalten, dass das Ansehen und die Glaubwürdigkeit politischer Personen besonders geschützt gehören? Es lässt sich nicht bestreiten, dass das Vertrauen in die Politik – um das sich nie verbrauchende Böckenförde-Diktum zu evozieren – eine Voraussetzung für das Funktionieren des freiheitlich-demokratischen Staates ist. Man kann allerdings ein solches Vertrauen mittels des Beleidigungsrechts nicht erzwingen wollen, ohne zugleich die These preiszugeben, dass Meinungsfreiheit für die Demokratie konstitutive Bedeutung habe. Man fordert durch strafbewehrte Normen Vertrauen in politische Akteure ein und behauptet zugleich, dass politisch relevante Fragen, darunter Fragen zur Integrität und Vertrauenswürdigkeit einzelner Politiker, nicht durch eine besonders autorisierte Meinung beantwortet werden, sondern Gegenstand einer ständigen, freien Auseinandersetzung sein sollten. An diesem Widerspruch wird deutlich, dass das Beleidigungsrecht nicht der taugliche Ort ist, um Staatsschutz zu betreiben.

Dass das gute Funktionieren demokratischer Institutionen von Politikern verlangt, in gesteigertem Maße verschärfte Kritik bis hin zu Beleidigungen hinzunehmen, heißt nicht, dass Politiker über ein geringeres Maß an Ehre verfügen als Normalbürger. Begreift man Ehre als eine Ausprägung von Art. 2 I GG i.V.m. Art. 1 I GG, dann ist die Freiheit, die dadurch gewährleistet wird, nicht die Freiheit von Sarkasmus und Hohn, wenn man eine öffentliche Bühne betritt, sondern sie besteht eben in der Möglichkeit, die Bewertung seines öffentlichen Wirkens der geistigen Auseinandersetzung zu überlassen. Dass Politiker der öffentlichen Meinung ausgesetzt sind, ist etwas, das zu ihrer Rolle in einer demokratischen Gesellschaft dazugehört. Indem man eine offene Auseinandersetzung über Fragen von öffentlichem Belang ermöglicht, verwehrt man Politikern nicht die freie Persönlichkeitsentfaltung, sondern diese Freiheit wird gerade dadurch gewährleistet. Auch zu diesem Punkt sind die Leitlinien der Rechtsprechung zur Meinungsfreiheit lehrreich. Sowohl das BVerfG als

auch der EGMR schreiben dem Umstand, dass die betroffene Person selbstverantwortlich das Licht der Öffentlichkeit sucht, maßgebliche Bedeutung zu.[52] Steht man durch freie Entscheidung in der öffentlichen Arena, muss man wiederum hinnehmen, dass man auch als Person Gegenstand der öffentlichen Debatte wird.

Sieht man die Dinge so, bedeutet es andererseits wiederum nicht, dass Politikern und sonst in der Öffentlichkeit stehenden Personen Ehrschutz verwehrt bleibt. Beleidigende Äußerungen müssen dann nicht mehr hingenommen werden, wenn sie nicht als ein Beitrag zur Diskussion einer öffentlichen Frage angesehen werden können. Auch dieser Punkt nimmt eine zentrale Bedeutung in der Rechtsprechung des BVerfG ein, indem die Meinungsfreiheit nach Art. 5 I GG insbesondere bei Schmähkritik ihre Schranken findet.[53] Mit anderen Worten ist die Äußerung unzulässig, wenn sie sich bar jeglichen Sachbezugs als Aggression gegen einen einzelnen Menschen als Privatperson richtet. Gerade weil die Äußerung keinen Bezug zur öffentlichen Rolle des Betroffenen als Politiker aufweist, greift dann eine strafrechtliche Sanktion. In diesem Fall ist die Äußerung zwar von der Meinungsfreiheit nicht gedeckt, sie wird aber als Privatfehde gedeutet und kann insofern, weil eben der Öffentlichkeitsbezug fehlt, nicht zugleich als Angriff auf die Glaubwürdigkeit demokratischer Institutionen angesehen werden. Damit schließt sich auch der Kreis zu dem, was vorhin zur Ehrgleichheit gesagt wurde. In einer freiheitlich-demokratischen Staatsordnung steht Ehre nicht im Dienst öffentlicher Interessen, sondern ist ein Individualrechtsgut, das jedem Menschen gleichermaßen zukommt. Wenn das BVerfG jüngst in den oben erwähnten Mai-Beschlüssen behauptet, dass der Schutz gegen Beleidigungen nach §§ 185 ff. StGB auch im öffentlichen Interesse liege, greift das Gericht die Säulen an, auf denen seine eigene Rechtsprechung steht.

D. Fazit

§ 188 StGB ist also kein Akt der Selbstbehauptung eines freiheitlich-demokratischen Staates, sondern bleibt ganz im Gegenteil hinter den Maßstäben zurück, die ein solcher Staat sich selbst auferlegt. Ihm liegt ein vom kollektivistischen Geist getragenes Ehrverständnis zugrunde, das

den Geltungswert eines Menschen im Wert gesellschaftlicher Institutionen aufgehen lässt. Ehre wird aus institutioneller, gesellschaftlicher Warte und nicht als ein jedem Menschen zukommender Status betrachtet. Es wäre also viel getan, wenn man § 188 StGB zu einem Thema allein für die Rechtsgeschichtsschreibung macht.

Der Autor ist Postdoc Researcher am Max-Planck-Institut zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht. Kontakt: l.montenegro@csl.mpg.de.

[1] Dazu etwa Hilgendorf in Hilgendorf/Oğlakcıoğlu (Hrsg.), Verrohung der Kommunikation?, 2025, 35, 41 f., der vom Bedürfnis nach Respekt als einer anthropologischen Konstante spricht.

[2] Simmel, Soziologie, 5. Aufl. 1968, S. 405. Ferner im strafrechtlichen Schrifttum insb. Jakobs in Vogler (Hrsg.), Festschrift für Jescheck, 1985, 627, 628 ff.

[3] Zur Entstehungsgeschichte Bräuel, Ehrverletzungen und Ehrenschutz im politischen Leben, 1984, S. 81 ff. Eingehend auch Rogall, in Systematischer Kommentar StGB, Bd. 4, 10. Aufl. 2024, § 188 Rn. 3 ff.

[4] RGBl 1931 Bd. I, S. 742 Kapitel III.

[5] So hebt bereits Bräuel (Fn. 3), S. 88 in seiner Auswertung der Strafverfolgungsstatistik zu § 187a StGB a.F. die niedrigen Zahlen hervor. Kubiciel jurisPR-StrafR 24 (2019) spricht – freilich überzogen – sogar davon, dass durch die liberale Linie des BVerfG „Politikern de facto der Ehrenschutz abhanden gekommen“ sei.

[6] BGBl. I, S. 441.

[7] BT-Drs. 19/17741, S. 1.

[8] BT-Drs. 19/17741, S. 1.

[9] Zu dieser Entwicklung etwa Drygala NJW 2025, 278 ff.

[10] Im juristischen Schrifttum etwa Drygala NJW 2025, 278, 281 ff.; Hoven/Rostalski GA 2025, 421, 428 ff.; Caspar NJW 2025, 2077, 2081.

[11] Trotz dieser Ablehnung spricht sich ehemaliger Unionsfraktionschef Jens Spahn für eine Streichung des § 188 StGB aus, vgl. https://www.spiegel.de/politik/deutschland/jens-spahn-will-paragraf-zum-schutz-von-politikern-abschaffen-a-96f8cfc5-45a4-4f18-9c8c-c79641e7f341 (zuletzt abgerufen am 14.4.2026). Auch die FDP schlägt gegenüber § 188 StGB kritische Töne an, vgl. etwa die Stellungnahme von Katharina Willkomm zur Kontroverse um § 188 StGB in der letzten Legislaturperiode (BT, Plenarprotokoll 20/204, 26477 f.). Noch 2016, als der Fall Böhmermann eine Diskussion über die Beleidigungsdelikte entfachte, die schließlich zur Streichung des § 103 StGB a.F. führte, forderte die Fraktion Die Linke in einem Gesetzentwurf (BT-Drs. 18/8272) die Abschaffung von § 90 StGB und § 188 StGB.

[12] Etwa Hilgendorf, in Leipziger Kommentar StGB, Bd. 10, 13. Aufl. 2023, § 188 Rn. 1; SK/StGB-Rogall (Fn. 3), § 188 Rn. 1; Eisele/Schittenhelm, in Tübinger Kommentar StGB, 31. Aufl. 2025, § 188 Rn. 1; Fischer, in Fischer StGB, 73. Aufl. 2026, § 188 Rn. 1; Valerius, in BeckOK StGB, 68. Aufl. 2026, § 188 Rn. 1.

[13] SK/StGB-Rogall (Fn. 3), § 188 Rn. 1; Heinze ZfIStW 2022, 497, 501.

[14] LK/StGB-Hilgendorf (Fn. 12), § 188 Rn. 1; SK/StGB-Rogall (Fn. 3), § 188 Rn. 1. Ähnlich verneinte der BGH im Fall einer Äußerung gegen den Bundespräsidenten (BGH NJW 1954, 1252, 1253) ein Spezialitätsverhältnis zwischen § 97 StGB a.F. und § 185 ff. StGB, mit der Begründung, die Stellung der Person im öffentlichen Leben sei nur „ein Begleitumstand, der mit Rücksicht auf nachteilige Folgen der Tat für das öffentliche Wirken des Verletzten den höheren Strafschutz rechtfertigt“. Anders aber in BGH NJW 1953, 1722.

[15] Beispiel aus SK/StGB-Rogall (Fn. 3), § 185 Rn. 16, der auf RG Rspr. 1, 1879/80, 28 verweist.

[16] Beide Fragen klar differenzierend Hirsch, Ehre und Beleidigung, 1967, S. 72 ff.

[17] Jakobs (Fn. 2), S. 627 ff.

[18] Jakobs (Fn. 2), S. 627, 637.

[19] Soweit ersichtlich zieht Jakobs diese Schlussfolgerung nicht selbst. So aber Heinze ZfIStW 2022, 497, 501.

[20] So etwa Rührs ZfIStW 2022, 51, 56 f.

[21] BVerfG NJW 1956, 99, 100.

[22] Hoven/Witting NJW 2021, 2397, 2399 ff.; Hoven/Rostalski GA 2025, 421, 433, die zum einen der Ansicht sind, dass strafrechtlicher Ehrschutz die „Gefahren für die Funktionsfähigkeit demokratischer Institutionen“ berücksichtigen müsse, zum anderen aber für eine Abschaffung von § 188 StGB eintreten. Ferner Weinfort, Eine Frage der Ehre, 2024, S. 131 ff.

[23] Hoven/Witting NJW 2021, 2397, 2401.

[24] BVerfG NJW 2020, 2631, 2634; 2020, 2622, 2626.

[25] BVerfG NJW 2020, 2631, 2634; 2020, 2622, 2626.

[26] Ähnlich bereits Heinze ZfIStW 2022, 497, 501.

[27] Dazu nur Vogt, Zur Logik der Ehre, 1997, S. 65 ff. und Speitkamp, Ohrfeige, Duell und Ehrenmord, 2010, S. 89 ff., beide m.w.N.

[28] Vgl. dazu Görich in Wüthrich/Höfner/Amesbury (Hrsg.), Ehre, 2021, 41, 43 f.

[29] Dazu insb. Vogt (Fn. 27), S. 65 ff.

[30] Zingerle in Soziologisches Jahrbuch Bd. 7, 1991-II, S. 15, 21.

[31] Dazu Müller, Verletzende Worte, 2. Aufl. 2022, S. 97 ff. Ferner Deutsch in Kesper-Biermann/Ludwig/Ortmann (Hrsg.), Ehre und Recht, 2011, 19, 21 ff.

[32] Zweiter Teil, 20. Titel, 10. Abschnitt, §§ 607 ff.

[33] Hälschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, Bd. 2/1, 1884, S. 157.

[34] Hälschner (Fn. 33), S. 158.

[35] Hälschner (Fn. 33), S. 160.

[36] So bereits de Tocqueville, Über die Demokratie in Amerika (1840), 2. Band, 1962, S. 259. Ferner Berger in Berger/Berger/Kellner (Hrsg.), Das Unbehagen in der Modernität, 1987, 75 ff.; Frevert, Ehrenmänner, 1991, S. 11 f.; Zingerle, in Soziologisches Jahrbuch 7.1991-II, S. 15, 17 ff.; Taylor, Das Unbehagen an der Moderne, 10. Aufl. 2018, S. 55 f. Wüthrich/Höfner in Wüthrich/Höfner/Amesbury (Hrsg.), Ehre, 2021, 1, 6, sprechen vorsichtiger von „Abbrüche[n] und Verflachungen traditioneller Ehrkonzepte“ im Zuge der Moderne. Vogt zufolge ist Ehre kein anachronistischer Begriff, vielmehr lebe Ehre in transformierter Form in modernen Gesellschaften weiter, Vogt (Fn. 27), S. 369 ff.

[37] Berger in Berger/Berger/Kellner (Hrsg.), Das Unbehagen in der Modernität, 1987, 75, 79.

[38] Dazu etwa Wils in Wüthrich/Höfner/Amesbury (Hrsg.), Ehre, 2021, 109, 112, 115.

[39] Dazu im Überblick Speitkamp (Fn. 27), S. 107 ff.

[40] Finger, Das Strafrecht, 2. Band, 2. Aufl. 1910, § 34 IV.

[41] BGHSt 11, 67, 71. Freilich nennt der BGH dabei auch den guten Ruf innerhalb der mitmenschlichen Gesellschaft als Angriffsobjekt der Beleidigungsdelikte, sodass sich die Frage nach der Verträglichkeit beider Ehrbegriffe geradezu aufdrängt.

[42] Hirsch (Fn. 16), S. 50.

[43] Hirsch (Fn. 16), S. 55.

[44] Vgl. etwa Amelung, Ehre als Kommunikationsvoraussetzung, 2002, S. 19 f., 43; LK/StGB-Hilgendorf (Fn. 12), Vor § 185 Rn. 4, 13 ff.; SK/StGB-Rogall (Fn. 3), Vor § 185 Rn. 16; TK/StGB-Eisele/Schittenhelm (Fn. 12), Vor § 185 Rn. 1. Teilweise wird auf einem – neben dem personalen – sozialen Geltungswert der Person beharrt, freilich ohne die Frage der Verträglichkeit beider Ehrbegriffe aufzuwerfen und oft ohne die Folgen, etwa für die Strafbarkeit vom bloßen Abstreiten von Verdiensten (siehe die nächste Fn.) – konsequent zu bedenken. Konsequent jedoch Jakobs (Fn. 2), S. 627, 640.

[45] Gaede, in Matt/Renzikowski StGB, 2. Aufl. 2020, § 185 Rn. 7; LK/StGB-Hilgendorf (Fn. 12), § 185 Rn. 29; SK/StGB-Rogall (Fn. 3), Vor § 185 Rn. 16; Regge/Pegel, in Münchener Kommentar StGB, Bd. 4, 5. Aufl. 2025, § 185 Rn. 14; TK/StGB-Eisele/Schittenhelm (Fn. 12), § 185 Rn. 3; Valerius, in BeckOK StGB, 68. Aufl. 2026, § 185 Rn. 21.

[46] Siehe BVerfGE 54, 148, 153 f. In der Literatur nur Bethge, in Sachs GG, 10. Aufl. 2024, Art. 5 Rn. 163 m.w.N.

[47] Zu einer ähnlichen Kritik an § 188 StGB siehe auch Hoven/Rostalski GA 2025, 421, 429 ff.

[48] BVerfGE 7, 198, 208.

[49] BVerfGE 12, 113, 125.

[50] BVerfGE 7, 198, 208.

[51] BVerfGE 7, 198, 208.

[52] Dazu nur BVerfG NJW 2020, 2622, 2626.; EGMR (Plenum) Urt. v. 8.7.1986 – Nr. 9815/82, § 42 – Lingens/Austria.

[53] Etwa BVerfGE 85, 1, 16; 93, 266, 294.

A. Einleitung

Der Begriff der „Nachhaltigkeit“ ist vieldeutig, da verschiedene gesellschaftliche Akteure und auch unterschiedliche Fachdisziplinen jeweils eigene Bedeutungen und Zielsetzungen damit verbinden. Die siebzehn Nachhaltigkeitsziele – Sustainable Development Goals (SDGs) – der Vereinten Nationen verdeutlichen die erhebliche Breite des Konzepts.[1] Sie umfassen nicht nur eine ökologische Dimension (z.B. Schutz von Klima, natürlichen Ressourcen und Biodiversität), sondern auch eine ökonomische (z.B. menschenwürdige Arbeit und nachhaltiges Wirtschaftswachs-

tum) und eine soziale Dimension (z.B. Bekämpfung von Armut und Hunger, Gewährleistung eines Minimums an sozialer Teilhabe). Immer geht es um den Erhalt der Zukunftsfähigkeit der Gesellschaften im 21. Jahrhundert. Dabei wird zunehmend die Frage gestellt, ob auch das Wirtschaftsstrafrecht einen Beitrag dazu leisten kann.[2]

Das Wirtschaftsstrafrecht schützt traditionell sowohl individuelle Vermögensinteressen einzelner Marktteilnehmer als auch kollektive Rechtsgüter, wie das Funktionieren der Wirtschaftsordnung insgesamt.[3] So sah schon in der frühen Neuzeit Art. 113 der Constitutio Criminalis Carolina (1532) harte Bestrafungen für denjenigen vor, der Maße, Gewichte, Gewürze oder andere Waren fälscht.[4] Die Reichspolizeiordnung (1548) enthielt ein Kapitel, das von den „verdorbenen Kauffleuthen“ handelt und Formen des betrügerischen Bankrotts beschreibt.[5] Wahre „Blütezeiten“ erfuhr das Wirtschaftsstrafrecht während beider Weltkriege: So wurden gestützt auf ein Ermächtigungsgesetz[6] zwischen 1914 und 1918 um die 40.000 sanktionsbewehrten Normierungen erlassen, die der Bewirt­schaftung und Preiskontrolle dienten.[7] Wirkliche Exzesse des Wirtschaftsstrafrechts gab es in der „Kommandowirtschaft“ des NS-Regimes.[8]

Aspekte der ökologischen Nachhaltigkeit behandelt das Umweltstrafrecht. Im Jahre 1980 wurde es im Wege des 18. StrÄndG[9] ins Strafgesetzbuch (§§ 324 ff. StGB) überführt, um das Bewusstsein für die Sozialschädlichkeit von Umweltbelastungen zu schärfen. Dennoch blieb ein

erhebliches Vollzugsdefizit bestehen.[10] Das Umweltstrafrecht kann als eigenständige strafrechtliche Materie, aber auch als Teilbereich des Wirtschaftsstrafrechts (mit spezifischen Eigenheiten) verstanden werden, da die meisten Delikte im Zusammenhang mit wirtschaftlicher Tätigkeit stehen.[11] In Italien wird Umweltkriminalität häufig sogar mit organisierter Wirtschaftskriminalität verbunden; der Begriff „Eco-Mafia” bezeichnet kriminelle Aktivitäten, die Umwelt und Wirtschaft mitunter massiv schädigen (z.B. illegale Müllentsorgung).[12] Bis Mai 2026 steht europaweit die Umsetzung der auf Art. 83 II AEUV gestützten UmwStR-RL 2024/1203/EU an. Bislang vereinzelt noch als konkrete Gefährdungsdelikte im deutschen Strafrecht verankerte Straftatbestände (§§ 325a II; 327 II; 328 III Nr. 1 und 2 StGB) sollen künftig als Eignungsdelikte (potenzielle Gefährdungsdelikte) ausgestaltet werden.[13]

Geht es um den Schutz kollektiver Rechtsgüter erscheint es in der Tat meist wenig zielführend, als Taterfolg jeweils eine messbare Beeinträchtigung des wirtschaftlichen, ökologischen oder sozialen Gesamtgefüges zu verlangen. Solche Schäden treten häufig erst mit erheblichem zeitlichem Abstand und bei einer gewissen Häufung von Gesetzesverstößen ein; die Kausalität ist dann kaum nachweisbar. Meist sind entsprechende Delikte deshalb als abstrakte bzw. potenzielle Gefährdungsdelikte[14] oder als Erfolgsdelikte, nicht aber als echte Verletzungsdelikte[15] ausgestaltet.

Anhand zweier Problemkreise – Menschenrechts- und Umweltverstöße in globalen Lieferketten sowie Green- und Bluewashing – soll untersucht werden, ob das inhaltlich sehr breite Konzept der „nachhaltigen Entwicklung“ die Schutzgüter und Tatbestandsstrukturen des Wirtschaftsstrafrechts beeinflusst und damit mehr verkörpert als ein mitunter überstrapaziertes Schlagwort. Die ausgewählten Problemkreise stehen exemplarisch für zwei Erscheinungsformen nachhaltigkeitsbezogener

Wirtschaftskriminalität: Zum einen geht es um reale Missstände in globalen Wertschöpfungsketten, zum anderen um deren kommunikative Verschleierung bzw. Schönfärbung am Markt.

B. Menschenrechts- und Umweltverstöße in globalen Lieferketten

I. Problemaufriss

Globale Lieferketten sind häufig mit Risiken, wie massiver Umweltzerstörung (durch Bergbau, Abholzung, etc.) oder Zwangsarbeit, Kinderarbeit und gefährlichen Arbeitsbedingungen, verbunden. Ein besonders trauriges Beispiel ist der Einsturz des Rana-Plaza-Fabrikgebäudes in Bangladesch am 24.4.2013: 1.130 Menschen kamen dabei ums Leben, rund 2.500 wurden teils schwer verletzt. Die unmittelbar Verantwortlichen wurden ausschließlich lokal verfolgt,[16] obwohl zahlreiche bekannte internationale Marken im Rana-Plaza produzieren ließen. Die Entscheidung der Manager, die Arbeiter zurück in die Fabriken zu schicken, war wohl auch auf den Druck zurückzuführen, Aufträge termingerecht fertigzustellen. Eine vergleichbare Konstellation zeigte sich bereits ein Jahr zuvor beim Brand der Textilfabrik Ali Enterprises in Karatschi (Pakistan), bei dem mindestens 258 Arbeiter ums Leben kamen.[17]

Etwas anders gelagert ist der derzeit von der französischen Justiz verhandelte Fall Lafarge: Hier geht es um Ermittlungen gegen den französischen Zementkonzern u.a. wegen Beihilfe zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Art. 212-1 Code pénal), Finanzierung einer terroristischen Vereinigung (Art. 421-2-2 Code pénal) und Gefährdung des Lebens anderer (Art. 223-1 Code pénal). Durch Zahlungen an bewaffnete Gruppen – darunter den „Islamischen Staat“ – soll dieser den Betrieb einer Zementfabrik in Syrien (Investitionsvolumen von rund 680 Mio. €) nach Sturz des Assad-Regimes aufrechterhalten und damit mittelbar schwerste Menschenrechtsverletzungen unterstützt haben.[18]

Andere Fälle betreffen den Handel mit illegal geschlagenem Holz: So wurde im Jahr 2016 in den USA der Einzelhändler für Hartholzböden Lumber Liquidators Inc. nach dem Lacey Act 1900 zu Geldstrafen und Einziehungen i.H.v. 13,15 Mio. US-Dollar verurteilt, weil das Unternehmen illegal Eichenholz aus dem russischen Fernen Osten (Lebensraum der letzten verbliebenen sibirischen Tiger und Amurleoparden) über chinesische Zwischenhändler importiert hatte.[19]

Noch intensiver diskutiert und bisher ebenfalls vor US-Gerichten verhandelt werden Fälle rund um die Kobaltgewinnung in der Demokratischen Republik Kongo. Hier lautete der Vorwurf, Unternehmen hätten Rohstoffe zwar über Zwischenhändler, jedoch in Kenntnis ausbeuterischer Bedingungen (u.a. Kinderarbeit im Kleinbergbau) bezogen. Eine Zivilklage im Namen von Familien ehemaliger kongolesischer Kinderarbeiter gegen fünf große Technologieunternehmen wurde jedoch im März 2024 endgültig abgewiesen. Das Gericht argumentierte damit, dass der bloße Kauf von Kobalt über die globale Lieferkette keine direkte Beteiligung an einem Unternehmen (participation in a venture) darstelle, das Zwangsarbeit nutzt.[20] Derzeit sind weitere Klagen in Belgien und Frankreich anhängig.

II. Mögliche Tatbeteiligung und Zurechnungsproblematik

Die zugrunde liegenden Menschenrechts- und Umweltverstöße treten i.d.R. am Anfang globaler Wertschöpfungsketten auf, während die fertigen Produkte in Industriestaaten vermarktet werden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob in arbeitsteilig organisierten Produktions- und Vertriebsstrukturen auch dem Abnehmer eine strafrechtliche Verantwortung zukommen kann.

So wird die Katastrophe beim Einsturz des Rana-Plaza-Fabrikgebäudes in Bangladesch teilweise auf den erheblichen Zeitdruck zurückgeführt, der durch die kurzen Produktionsfristen des Fast-Fashion-Geschäftsmodells entsteht. Eine Strafbarkeit der westlichen Abnehmer wegen fahr-

lässiger Tötung oder Körperverletzung (§§ 222, 229 StGB) scheitert jedoch in diesen Fällen nicht etwa am Strafanwendungsrecht (§§ 3 ff. StGB),[21] sondern aus klassischen Zurechnungsgründen: Der Einzelne kann strafrechtlich nur zur Verantwortung gezogen werden, wenn er eine gerade ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt hat, ihm also gesagt werden kann, durch welche Maßnahme er einen schädlichen Erfolg hätte vermeiden können. Jeder hat sein Verhalten dabei aber nur darauf einzurichten, nicht selbst fremde Güter zu gefährden, nicht aber darauf, dass andere dies nicht tun.[22] Die tatsächlichen Steuerungsmöglichkeiten sowie die Verantwortung für die bauliche Instandhaltung des Gebäudes und die Einhaltung arbeitsschutzrechtlicher Vorgaben lagen allein beim Eigentümer des Gebäudes bzw. bei den selbständigen Betreibern der Fabrik. Der Termindruck hatte zwar wahrscheinlich eine tatfördernde Wirkung, begründet aber keine unmittelbare Mitverantwortung. Eine fahrlässige Anstiftung oder Beihilfe kennt das Strafrecht schließlich ebenso wenig wie eine Teilnahme an Fahrlässigkeitsdelikten.[23]

Insoweit unterscheidet sich der Fall vom Fall Lafarge, wo u.a. Beihilfe (§ 27 StGB) zu den schweren Menschenrechtsverletzungen (auch i.S.d. § 7 VStGB) des „Islamischen Staates“ im Raum steht. Während sonst lediglich wirtschaftliche Vorteile aus problematischen Produktionsbedingungen gezogen werden, besteht hier der Vorwurf in einer aktiven und vorsätzlichen Zusammenarbeit mit bewaffneten Gruppen während eines noch laufenden Tatgeschehens. Das außergewöhnlich unrechtsintensive Vorgehen dürfte vor allem dem hohen Investitionsvolumen geschuldet gewesen sein, das auf diese Weise geschützt werden sollte.[24] Im ersten Urteil – verfahrensmäßig eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Anklagepunkte – heißt es in der rechtlichen Würdigung u.a.:

Beihilfe kann also auch erfüllt sein, wenn ein Unternehmensverantwortlicher wissentlich Hilfe leistet, ohne die Ideologie der Täter zu teilen; das gilt im deutschen Strafrecht gleichermaßen.[26] Auch sind die Anforderungen an den Konkretisierungsgrad der Vorstellung von der Haupttat für den Gehilfen eher gering,[27] so dass sich die vorliegende, sicher eher atypische Konstellation strafrechtlich recht gut erfassen lässt.

Beim Holzhandel-Fall und bei den Kobalt-Lieferketten lässt sich der Wissensstand der Abnehmer unter Umständen ebenfalls als Vorsatz – wenn auch eher in Form eines Eventualvorsatzes – beschreiben. Die Verstöße gegen Naturschutzbestimmungen (§ 329 III Nr. 5 StGB) oder gegen Arbeitsschutzvorschriften und gegen das Verbot von Kinderarbeit (§§ 232 ff. StGB) werden wiederum ausschließlich von anderen, den selbständigen Produzenten begangen. Anders als im Fall Lafarge liegt im nachgelagerten Ankauf aber typischerweise keine tatfördernde Handlung i.S.d. § 27 StGB,[28] es sei denn, der Ankauf wäre mit dem Versprechen verbunden, auch künftig entsprechende Rohstoffe abzunehmen. Das ist beim Erwerb über mehrere Zwischenhändler aber weniger naheliegend. Passender erscheint eine Bewertung, die an das Unrecht der Hehlerei erinnert, wenn auch nicht zwingend im technischen Sinne (dazu sogleich unter IV.).

III. Ansatz des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes

Die klassischen strafrechtlichen Zurechnungs- und Beweisprobleme zu umgehen ist die Grundidee des LkSG und der EU-Lieferketten-RL (CSDDD). Statt zu versuchen, Unternehmen nachträglich strafrechtlich für konkrete Menschenrechts- und Umweltverstöße verantwortlich zu

machen, müssen große Unternehmen[29] Risiken für Menschenrechte und Umwelt entlang ihrer Wertschöpfungsketten identifizieren, Präventionsmaßnahmen ergreifen und auf Verstöße reagieren. Die Verantwortung knüpft damit nicht an die Beteiligung an einer konkreten Tat, sondern an der Verletzung eigener Organisationspflichten an, da es letztendlich häufig vom Zufall abhängt, ob und wann ein messbarer Schaden eingetreten oder eine Kausalbeziehung nachweisbar ist. Das LkSG verlangt, dass Geschäftsbeziehungen zu unmittelbaren Zulieferern in das Compliance-Management-System einbezogen werden (§§ 3 ff. LkSG).[30] Darüber hinaus sind mittelbare Zulieferer in den Blick zu nehmen, sobald konkrete Anhaltspunkte für mögliche Menschenrechts- oder Umweltverletzungen bestehen (§ 9 LkSG).

Nach § 24 LkSG können die Verantwortlichen (ggf. i.V.m. § 9 OWiG) mit Bußgeldern bis zu 800.000 € bzw. die Unternehmen mit Bußgeldern bis zu 8 Mio. € (durch den Verweis in Abs. 2 auf § 30 II 3 OWiG) bzw. bei sehr großen Unternehmen bis zu 2 % des durchschnittlichen weltweiten Jahresumsatzes (Abs. 3) belegt werden.[31] Sanktioniert wird die Missachtung gesetzlich vorgeschriebener Sorgfaltspflichten, die typischen Gefahren globaler Lieferketten vorbeugen sollen. Die Bußgeldtatbestände weisen strukturelle Parallelen zu den Gefährdungsdelikten des StGB auf,[32] auch wenn Verstöße „nur“ mit (empfindlichen) Bußgeldern geahndet werden.[33] Insoweit hat das Konzept der Nachhaltigkeit Einfluss auf die Tatbestandsstrukturen, indem es zu einer Vorverlagerung der Verantwortlichkeit auf die Verletzung präventiver Sorgfaltspflichten führt. Wirtschaftsverbände beanstanden allerdings, dass Unternehmen zunehmend stärker mit der Absicherung regulatorischer Risiken und Berichterstattung befasst seien als mit ihrer eigentlichen wirtschaftlichen

Tätigkeit.[34] Ein Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Begrenzung administrativer Lasten soll die Anwenderfreundlichkeit des Gesetzes deshalb bis zur nationalen Umsetzung der EU-Lieferkettenrichtlinie (CSDDD) verbessern.[35]

IV. Anschlussdelikte, insb. Hehlerei und Geldwäsche

Wenn wirtschaftliche Vorteile aus problematischen Produktionsbedingungen, strafbaren Menschenrechts- und Umweltverstößen gezogen werden, stellt sich ferner die Frage, ob beim Erwerb etwaige Anschlussdelikte gem. §§ 257 ff. StGB verwirklicht werden.

1) Hehlerei i.S.d. § 259 StGB dürfte dabei oft, soweit es ausschließlich um Menschenrechts- und Umweltverstöße geht, nicht verwirklicht sein. Die Vorschrift bezweckt den Schutz des Vermögens des Vortatopfers vor der Aufrechterhaltung der durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenslage.[36] Werden z.B. Mineralien unter Verletzung arbeits- oder umweltrechtlicher Vorschriften gefördert, stellt dies aber nicht unbedingt eine Vermögensstraftat dar. Eigentümer ist regelmäßig der Inhaber der jeweiligen Abbaulizenz, der den Rohstoff anschließend in den Verkehr bringt. Näher liegt eine Hehlerei dagegen bei Rohstoffen aus illegalen Minen oder auch bei Holz aus unbefugtem Einschlag in Staatswäldern oder fremden Privatwäldern (§ 242 StGB). Dann bereitet auch der Schutzbereich des Tatbestandes keine Probleme. Bei Strafnormen, die dem Schutz von Individualrechtsgütern dienen, darf allgemein vermutet wer­den, dass es auf die Belegenheit des Gutes im In- oder Ausland und die Nationalität des Inhabers nicht ankommt.^[37]

2) Insbesondere dann, wenn der Ankauf nicht als Hehlerei erfasst werden kann,[38] stellt sich die Frage, ob der Geldwäschetatbestand (§ 261 I Nr. 3 StGB) den Erwerb von Waren erfasst, die mit menschen- und umweltstrafrechtlichen Vortaten in Zusammenhang stehen. Anders

als § 259 StGB knüpft die Geldwäsche nicht ausschließlich an Vermögensdelikte an, sondern seit dem 18.3.2021 grundsätzlich an jede rechtswidrige Vortat („all crimes“-Ansatz).

Die Vorschrift zielt auch darauf ab, das Einschleusen inkriminierter Vermögensgegenstände in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf zum Zwecke der Tarnung zu unterbinden und verfolgt damit ein kollektives Rechtsgut.[39] Wo es um ausländische überindividuelle, insbesondere staatlich institutionsbezogene Interessen geht, ist allerdings davon aus­zugehen, dass diese grundsätzlich nicht unter dem Schutz des deutschen Strafrechts stehen, es sei denn, etwas anderes steht im Gesetz. Hinsichtlich Auslandsvortaten bei der Geldwäsche ist insoweit aber § 261 IX StGB zu beachten: Nr. 1 greift dann ein, wenn die Auslandstat bei hypothetischer Begehung im Inland nach deutschem Recht eine rechtswidrige Tat wäre und auch am Tatort mit Strafe bedroht ist. Unbeachtlich ist, ob die Auslandsvortat der deutschen Strafgewalt unterliegt.[40] Der zusätzlichen Feststellung der Tatortstrafbarkeit bedarf es nicht, wenn es sich bei der Auslandstat um eine Handlung handelt, die nach den in Nr. 2 lit. a–h StGB aufgeführten Rechtsakten der EU mit Strafe zu bedrohen ist.[41] Die §§ 232 ff. StGB fallen unter lit. f., so dass es bei den Kobalt-Lieferketten nicht einmal darauf ankommt, ob auch das kongolesische Recht insoweit Strafbarkeiten vorsieht (was aber mutmaßlich der Fall sein dürfte).

Der Rohstoff müsste aus der Straftat herrühren; erforderlich ist also eine Kausalbeziehung zwischen der Vortat und dem Vermögensgegenstand. Recht leicht begründbar ist dies beim illegalen Holzeinschlag, wenn die Gewinnung als solche rechtswidrig ist (§ 329 III Nr. 5 StGB). Aber auch das kobaltreiche Erz wird erst durch das Abschlagen vom Fels und die anschließende chemische Trennung wirtschaftlich verwertbar. Vor diesem Hintergrund erscheint es gut vertretbar, den so gewonnenen marktfähigen Rohstoff als Tatprodukt anzusehen, das aus einer Straftat herrührt,[42] sofern nachweisbar ist, dass Abbau und Weiterverarbeitung unter ausbeuterischem Einsatz – etwa von Sklaven- oder Kinderarbeit (§§ 232 ff. StGB) – erfolgt sind. Schließlich verdankt der Gegenstand seine

Entstehung bzw. seine gegenwärtige Beschaffenheit der rechtswidrigen Tat.[43] Ein Herrühren könnte man auch dann bejahen, wenn eine Abbaulizenz mittels Korruption erworben wurde. Es bleibt abzuwarten, inwieweit die Vorschrift in der Praxis bei Menschenrechts- und Umweltverstößen in globalen Lieferketten fruchtbar gemacht werden kann.

In subjektiver Hinsicht reicht beim Erwerber einfacher Vorsatz bzw. gem. § 261 VI StGB sogar Leichtfertigkeit. Beim Erwerb über Zwischenhändler ist allerdings § 261 II 2 StGB zu beachten; ein gutgläubiger Zwischenerwerb über etablierte Handelsketten durchbricht die Bemakelungskette. In der Erweiterung des Schutzbereichs der Geldwäsche durch § 261 IX StGB auf Auslandsvortaten kommen dennoch globale Nachhaltigkeitsperspektiven zum Ausdruck. Dies ist angesichts globaler Interdependenzen zunehmend der Fall, auch bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)[44] oder der Auslandsbestechung von Amtsträgern (§ 335a StGB).[45]

C. Green- und Bluewashing

I. Problemaufriss

Beim Green- und Bluewashing geht es um die unternehmerische Kommunikation über Nachhaltigkeitsaspekte. Greenwashing bezeichnet die Täuschung von Verbrauchern oder Anlegern durch umweltbezogenes Schönfärben von Produkten, Leistungen oder ganzen Unternehmen. Erfasst sind sowohl unbelegte Behauptungen wie das „klimaneutrale“ Produkt[46] als auch das Herausstellen tatsächlich umweltfreundlicher, aber lediglich randständiger Aspekte, etwa einer „klimaneutralen“ Verpackung. Ab dem 27.9.2026 gelten aufgrund von EU-Recht nochmal konkretisierte Regeln.[47] Zunehmend kommt aber auch die Finanzbranche in den

Fokus, für die das Thema Nachhaltigkeit immer mehr an Bedeutung gewinnt („Green Bonds“). So verhängte StA Frankfurt/M. im Jahr 2025 gegen einen deutschen Vermögensverwalter eine Geldbuße von 25 Mio. € wegen irreführender ESG-Darstellungen.[48] Bluewashing als weitere Variante meint die täuschende Selbstdarstellung eines Unternehmens durch vermeintlich ethische oder soziale Standards („fair“ produzierter Kaffee), die sich bei näherer Betrachtung ebenfalls oft als bloße Lippenbekenntnisse erweisen.[49] Derzeit beherrscht jedenfalls bei Produktkennzeichnungen noch die lauterkeitsrechtliche Rechtsprechung die Diskussion. Strafrechtlich könnte der klassische Betrugstatbestand in Betracht kommen sowie weitere Normen des StGB und des Nebenstrafrechts.

II. Betrugsdelikte

1) Im Rahmen des § 263 StGB dürften die unzutreffenden Angaben in der Regel täuschenden Charakter haben. Einen überprüfbaren Tatsachenkern hat eine Aussage z.B. auch dann, wenn der Eindruck erweckt wird, ein Produkt sei „klimaneutral“ hergestellt worden, obwohl dies nicht der Fall ist oder eine ausgeglichene CO₂-Bilanz lediglich durch Kompensationsmaßnahmen erreicht wurde. Oftmals dürfte dem Kunden hierdurch jedoch kein messbarer Vermögensschaden entstehen. Nach heute herrschendem Verständnis schützt § 263 StGB als Vermögensdelikt gerade nicht die bloße Dispositionsfreiheit des Käufers.[50] Soziale oder ethische Zweckverfehlungen, das ausbleibende Gefühl, beim Kauf auch etwas „für die Umwelt“ getan zu haben, etc., lassen sich nur schwer als wirtschaftlicher Schaden einordnen.[51] Zwar ist es nicht unwahrscheinlich, dass der gezahlte Preis nicht dem Marktpreis für ein entsprechendes konventionelles Produkt (normales Ei statt Bio-Ei) entspricht;[52] aufgrund der Marktdynamiken und des in dubio pro reo-Grundsatzes wird man dies selbst bei produktbezogenen Täuschungen im Nachhinein oft nur

schwer beweisen können.[53] Gelingt dies nicht, darf (analog zum Melkmaschinen-Fall)[54] gar keine zumutbare Verwendungsmöglichkeit für den Vertragsgegenstand bestehen, um einen Schaden bejahen zu können (denkbar bei konventionell gefüttertem Geflügel, das ein Bioland-Anbieter in seinen Läden nicht weiterverkaufen kann);[55] beim Endverbraucher ist das in der Regel aber nicht der Fall. Wer Anteile eines angeblich „grünen“ Anlagefonds erwirbt und für den gezahlten Preis andere, aber werthaltige Anteile mit vergleichbarem Risiko erhält, ist in der Regel ebenfalls nicht geschädigt.[56] Er bekommt immer noch das, was im Kern geschuldet war.

2) Eigenständige Bedeutung kann in letztgenannten Fällen allerdings § 264a StGB gewinnen.[57] Anders als § 263 StGB verlangt der Kapitalanlagebetrug weder einen Irrtum noch einen Vermögensschaden. Es genügt, dass im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren oder bestimmten Beteiligungen in Prospekten gegenüber einem größeren Personenkreis unrichtige vorteilhafte Angaben über erhebliche Umstände gemacht werden. Vorteilhaft sind solche Angaben nach der üblichen Definition bereits dann, wenn sie die Wahrscheinlichkeit einer positiven Anlageentscheidung konkret erhöhen.[58] Gerade Umwelt- und Nachhaltigkeitsaspekte dürften für viele Anleger, insbesondere für die Zielgruppe „grüner“ Finanzprodukte, eine Rolle spielen, auch wenn sie nicht notwendig wertbildend sind.[59] Da § 264a StGB in erster Linie die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und den fairen Wettbewerb schützt, spricht viel dafür, auch irreführende ESG- oder Nachhaltigkeitsangaben zu erfassen.[60] Ob die Strafgerichte dem folgen werden, bleibt freilich abzuwarten.[61] Bisher war die Vorschrift als Vorfeldtatbestand zum Betrug fast

bedeutungslos,[62] da sie nach h.M. auch hinter einem versuchten Betrug als subsidiär zurücktritt.[63]

III. Nebenstrafrechtliche Verbote

1) Irreführende, an einen größeren Personenkreis gerichtete Werbung ist nicht nur wettbewerbswidrig, sondern nach § 16 I UWG auch unter Umständen strafbewehrt. Voraussetzung ist, dass die Werbung in der Absicht erfolgen muss, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen. Der Wortlaut der Vorschrift legt nahe, dass der Tatbestand sich dabei auf preislich attraktive Angebote beschränkt. Schon in der älteren Rspr.[64] wurde die Wendung jedoch im Sinne eines Vorteils, der nicht allgemein üblich ist, verstanden, so dass einige Autoren sie auch auf vermeintlich nachhaltige Produkte anwenden wollen.[65] Insoweit dreht sich die Argumentation, die beim Betrug zur Verneinung des Vermögensschadens führt, sogar um: Gerade dann, wenn das vermeintlich grüne Produkt preislich einem vergleichbaren herkömmlichen Produkt entspricht, wird dem Käufer suggeriert, für sein Geld mehr als üblich zu erhalten.[66] Eine vergleichbare spezialgesetzliche Strafvorschrift enthält das dem Schutz der Verbraucher dienende Lebensmittelrecht in § 59 I Nr. 7 LFGB i.V.m. § 11 I LFGB. Die Bezugsnorm Art. 7 I LMIV (EU) 1169/2011 ist nicht auf Gesundheits- oder Nährwertfragen beschränkt, sondern erfasst allgemein irreführende Informationen über Eigenschaften, Herkunft oder Herstellungsweise eines Lebensmittels.[67]

2) Geschönte Angaben zu Nachhaltigkeitsaspekten können gem. § 331 I Nr. 1 HGB auch bilanzstrafrechtlich relevant werden.[68] Das gilt für große und kapitalmarktorientierte Unternehmen, die nach den

§ 289b HGB (bei Konzernen § 315b HGB) in Umsetzung der CSR-RL verpflichtet sind, nichtfinanzielle Erklärungen abzugeben. Künftig sollte dies nur noch im Lagebericht erfolgen und auch sonst der Anwendungsbereich erweitert werden;[69] allerdings wurden Ende 2025 im Vereinfachungspaket Omnibus I wiederum gewisse Erleichterungen beschlossen.[70] Nach § 289c HGB (ggf. i.V.m. § 315c HGB) müssen schon heute die nichtfinanziellen Erklärungen Angaben über Umwelt-, Arbeitnehmer-, Sozial-, Menschenrechts- und Korruptionsbelange enthalten.[71] Strafbar ist insbesondere das unrichtige Wiedergeben oder Verschleiern maßgeblicher Umstände, wobei gewisse Erheblichkeitsschwellen überschritten werden müssen. Eine übermäßige Strenge scheint hier auch nicht angezeigt, da ansonsten der Effekt eintreten könnte, dass Unternehmen aus Angst vor Sanktionen nur noch standardisierte Pauschalaussagen treffen.[72] Der Bußgeldtatbestand des § 334 I Nr. 3 HGB nimmt weitere, weniger gravierende Verstöße in Bezug.[73] Der Schutzzweck des Bilanzstrafrechts liegt im Vertrauen der Allgemeinheit in die Richtigkeit, Vollständigkeit, Klarheit und Übersichtlichkeit der gegebenen Informationen, und ist also keinesfalls (mehr) auf den abstrakten Vermögensschutz beschränkt.[74]

Dennoch ist bislang die forensische Bedeutung gering.[75] Bilanzstraftaten werden regelmäßig nicht um ihrer selbst willen begangen; im Vordergrund stehen dann doch fast immer monetäre Deliktszusammenhänge.[76] Unter dem Einfluss der Nachhaltigkeitsregulierung gewinnen die straf- und bußgeldbewehrten Berichtspflichten jedoch eine neue inhaltliche Reichweite. Ziel ist es, mehr privates Kapital in nachhaltige Investitionen

umzulenken. Wirtschaftsverbände beanstanden allerdings den hiermit verbundenen zusätzlichen Erhebungs- und Berichtsaufwand.[77]

D. Gesamtbewertung

Das Konzept der Nachhaltigkeit bringt kein neues Wirtschaftsstrafrecht hervor, wohl aber neue Legitimationsmuster, mehr Gefährdungslogik, mehr präventive Pflichten, aber auch mehr Berichtslasten und höhere Compliance-Risiken für Unternehmen. Besonders deutlich wird dies an der hier getroffenen Überlegung, Rohstoffe aus problematischen Lieferketten über den Geldwäschetatbestand zu erfassen. Mit dem Konzept der Nachhaltigkeit geht ein grenzüberschreitender geographischer Horizont und ein generationenübergreifender zeitlicher Horizont einher.[78] Tatbestände im Vorfeld echter Rechtsgutsverletzungen sind aber keinesfalls neu. Sie werden von strafrechtskritischer Seite seit jeher dem Vorwurf ausgesetzt, gegen den Grundsatz der Subsidiarität und die Funktion des Strafrechts als „ultima ratio“ zu verstoßen.[79] Dem Gesetzgeber muss es aber möglich sein, auch Verhaltensweisen strafrechtlich zu sanktionieren, wenn ihre Duldung erst langfristig durch Häufung erhebliche Beeinträchtigungen mitunter essenzieller Grundlagen menschlicher Existenz erwarten lässt. Dass einzelne Handlungen für sich genommen noch keinen Schaden oder noch keine konkrete Gefahr begründen, steht dem nicht entgegen, da andernfalls erst dann eingegriffen werden könnte, wenn bereits irreversible Schäden eingetreten sind.[80] Bei aller kriminalpolitischen Plausibilität nachhaltigkeitsbezogener Regulierung schlägt die gesetzgeberische Reaktion auf reale Gefahren aber teilweise in unverhältnismäßige Berichts- und Dokumentationslasten um. Vorzugswürdiger erscheint es, gravierendere Fälle wirksam zu sanktionieren, statt Bürokratiestrukturen für alle immer weiter auszubauen.

Prof. Dr. Frank Peter Schuster ist Inhaber des Lehrstuhls für Internationales Strafrecht, Strafprozessrecht, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg. Kontakt: schuster@jura.uni-wuerzburg.de.

[1] United Nations (Hrsg.), Transforming our world: The 2030 Agenda for Sustainable Development, 2015.

[2] Zur Zukunftssicherung mittels Strafrechts bereits Stratenwerth in seinem Referat auf der 31. Strafrechtslehrertagung in Basel (vgl. ZStW 105 (1993), 679). In jüngerer Zeit Heger NK 2024, 22; Raffone EuCLR 2026, 58; Satzger/v. Maltitz ZStW 133 (2021), 1; dies. (Hrsg.), Klimastrafrecht, 2024; Schmitt-Leonardy in Mittwoch/Sanders (Hrsg.), Nachhaltigkeit und Wirtschaftsrecht, 2025, 173 ff.; Schrott in Bertling u.a. (Hrsg.), Nachhaltigkeit im Wandel, 2023, 207; Sommerer RW 2021, 119.

[3] Letzteres kommt auch durch § 30 IV Nr. 5 lit. b AO zum Ausdruck. Dort ist von Wirtschaftsstraftaten die Rede, „die nach ihrer Begehungsweise oder wegen des Umfangs des durch sie verursachten Schadens geeignet sind, die wirtschaftliche Ordnung erheblich zu stören oder das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Redlichkeit des geschäftlichen Verkehrs oder auf die ordnungsgemäße Arbeit der Behörden und der öffentlichen Einrichtungen erheblich zu erschüttern“.

[4] Geerds ZStW 74 (1962), 245, 248 f.

[5] Titel XXII, abgedruckt in Weber, Die Reichspolizeiordnungen von 1530, 1548 und 1577, 2002, S. 198 ff. Vorbild moderner Regelungen sind allerdings die Art. 586 ff. des napoleonischen Code de commerce, zunächst für das Preußische StGB von 1853 und die §§ 281 ff. RStGB (RGBl. 1871, S. 127).

[6] Gesetz über die Ermächtigung des Bundesrates zu wirtschaftlichen Maßnahmen und über die Ver­längerung der Fristen des Wechsel- und Scheckrechts im Falle kriegerischer Ereignisse, RGBl. 1914, S. 327.

[7] Diese wurden in der Weimarer Republik teilweise beibehalten (Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2017, § 1 Rn. 92).

[8] Vgl. etwa das Gesetz gegen Wirtschaftssabotage, RGBl. 1936 I, S. 999.

[9] BGBl. 1980 I, S. 373.

[10] Ransiek, in Nomos Kommentar StGB, 6. Aufl. 2023, Vor § 324 Rn. 27 ff.; Witteck, in BeckOK StGB, 68. Ed. 1.2.2026, § 324 Rn. 87 ff.

[11] Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2017, § 1 Rn. 28.

[12] Germani/Pergolizzi/Reganati in Spapens/White/v. Uhm/Huisman (Hrsg.), Green crimes and dirty money, 2018, 42 ff.

[13] Vgl. dazu den RegE v. 1.5.2026, BR-Drucksache 266/26; Leimenstoll WiJ 2025, 130, 131; Schittenhelm, in Tübinger Kommentar StGB, 31. Aufl. 2025, Vor § 324 Rn. 7e, 7f.

[14] Schmitz, in Münchener Kommentar StGB, Bd. 6, 4. Aufl. 2022, Vor § 324 Rn. 28; teilw. krit. zu den neuen Begrifflichkeiten TK/StGB-Bosch, Vor § 306 Rn. 4.

[15] So genügt bei § 324 StGB als Taterfolg bereits jede nachteilige Veränderung der Gewässereigenschaften (z.B. durch Verschmutzung); ein „Umkippen“ des Gewässers muss durch die einzelne Tathandlung nicht herbeigeführt werden (vgl. NK/StGB-Ransiek, § 324 Rn. 10 ff.). Kuhlen ZStW 105 (1993), 697, 716 spricht in diesem Zusammenhang von „Kumulationsdelikten“.

[16] Gegen 42 Personen, darunter der Eigentümer des Gebäudes und Regierungsbeamte, wurden wegen Mordes angeklagt und könnten die Todesstrafe erhalten. Die Verfahren dauern an, einige Angeklagte sind bereits verstorben, nur der Fabrikbesitzer ist in Haft. Abrufbar unter: https://www.amnesty.de/informieren/aktuell/bangladesch-zehn-jahre-rana-plaza-unglueck-textilindustrie-arbeitsbedingungen (zuletzt abgerufen am 18.5.2026).

[17] Die Zivilklage vor dem Landgericht Dortmund gegen KIK scheiterte an der Einrede der Verjährung. Fallbeschreibung abrufbar unter: https://www.ecchr.eu/fileadmin/Fallbeschreibungen/Fallbeschreibung_KiK_Pakistan_Okt2020.pdf (zuletzt abgerufen am 18.5.2026).

[18] Vgl. Cass. crim., 7 sept. 2021, n°19-87.367; anschließend Cour d’appel de Paris, ch. instr., 18 mai 2022; ferner Cass. crim., 16 janv. 2024, n°22-83.681; ausführlich zum Fall Schmitt-Leonardy in Bülte et al. (Hrsg.), FS Dannecker, 2023, 486. Im abgetrennten Verfahren wegen Terrorismusfinanzierung kam es zwischenzeitlich zu einer erstinstanzlichen, noch nicht rechtskräftigen Verurteilung (Tribunal judiciaire de Paris, 16e ch. corr., 13 avril 2026); das Verfahren wegen Beihilfe zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit dauert an.

[19] Fallbeschreibung abrufbar unter: https://www.justice.gov/archives/opa/pr/lumber-liquidators-inc-sentenced-illegal-importation-hardwood-and-related-environmental (zuletzt abgerufen am 18.5.2026).

[20] John Doe 1, et al. v. Apple Inc., et al., Case No. 21-7135 in the Court of Appeals for the D.C. Circuit.

[21] Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts liegt nach dem Ubiquitätsprinzip relativ unproblematisch vor, wenn im Inland irgendein Tatbeitrag geleistet wurde (§§ 3, 9 StGB).

[22] TK/StGB-Schuster, § 15 Rn. 171 m.w.N. Erweiterungen von Garantenpflichten i.S.d. § 13 StGB über den eigenen Geschäftsbereich hinaus diskutieren mit Blick auf das LkSG (dazu zugleich unter III.) Mansdörfer JR 2024, 67, 70 ff. und Wittig NSW 2024, 200, 208 ff. Nach zutreffender Auffassung bleibt die maßgebliche Gefahrenquelle aber insoweit regelmäßig im Verantwortungsbereich des Zulieferers und damit strafrechtlich außerhalb der Einstandssphäre des Abnehmers.

[23] TK/StGB-Weißer, Vor § 25 Rn. 26, 120 m.w.N.

[24] Zur „Angst vor dem Fall“ („fear of falling“) als häufige Motivationsfeder für wirtschaftsdelinquentes Verhalten vgl. Wheeler in Schlegel/Weisburd (Hrsg.), White-Collar Crime Reconsidered, 1992, 108, 113 ff., insb. 117.

[25] Cass. crim., 7 sept. 2021, n°19-87.367, Rn. 66 f.

[26] Vgl. BGHSt 61, 252, 261 („Gröning“) und LG München II, Urteil vom 12.5.2011 – 1 Ks 115 Js 12496/08 („Demjanjuk“), Rz. 1165, wo dies jeweils als irrelevant angesehen wurde.

[27] BGHSt 42, 135, 138; TK/StGB-Weißer, § 27 Rn. 41 m.w.N.

[28] TK/StGB-Weißer, § 27 Rn. 35.

[29] Zu den Arbeitnehmer- und Umsatzschwellen vgl. § 1 LkSG; Art. 2, 37 CSDDD sowie Mittwoch NJW 2024, 2353.

[30] Schmitt-Leonardy in Mittwoch/Sanders (Hrsg.), Nachhaltigkeit und Wirtschaftsrecht, 2025, 173, 181 f.

[31] BT-Drs. 19/28649, S. 57 f.

[32] Mitsch NZWiSt 2021, 409, 410; Wittig NSW 2024, 200, 205.

[33] Nach dem herrschenden (und nach Ansicht des Verfassers richtigen) Verständnis sind auch Ordnungswidrigkeiten durchaus sozialwidrig, lediglich der Grad ihres Unwertgehalts ist nach Einschätzung des Gesetzgebers geringer, so dass sie nicht die Schwelle eines strafbedürftigen Verhaltens überschreiten (Mattes, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, Zweiter Halbband, 1982, S. 199 ff., 230 ff.; Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Aufl. 2005, § 3 Rn. 9 f.). Anders noch Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902, S. 548, 560 f., 577; A. Kaufmann, Das Unrechtsbewußtsein in der Schuldlehre des Strafrechts, 1985, S. 183 ff.; E. Schmidt, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, 1950, S. 38, 48, die von einer grundsätzlichen Wertneutralität ausgehen.

[34] DIHK (Hrsg.), Unternehmen von EU-Bürokratie entlasten und europäische Wettbewerbsfähigkeit stärken, S. 24 f., abrufbar unter: https://www.dihk.de/resource/blob/124340/8aa17491616c2ce5801
ddb22d61dc55f/dihk-vorschlaege-eu-buerokratieabbau-2024-data.pdf?utm_source (zuletzt abgerufen am 18.5.2026).

[35] BT-Drs. 21/2474.

[36] TK/StGB-Hecker, § 259 Rn. 1.

[37] Ausführlich Werle/Jeßberger, in Leipziger Kommentar StGB, Bd. 1, 14. Aufl. 2026, Vor § 3 Rn. 296 ff.

[38] Wenn die Hehlerei greift, dürfte meist beides vorliegen. Zum Konkurrenzverhältnis von § 259 StGB und § 261 StGB vgl. Altenhain/Fleckenstein JZ 2020, 1045, 1046; El–Ghazi/Laustetter NZWiSt 2023, 121; TK/StGB-Hecker, § 261 Rn. 40 m.w.N.

[39] TK/StGB-Hecker, § 261 Rn. 3 m.w.N.

[40] El–Ghazi, in Herzog/Barreto da Rosa/El-Ghazi, Geldwäscherecht, 6. Aufl. 2026, StGB § 261 Rn. 59.

[41] BT-Drs. 19/24180, S. 35.

[42] Dazu etwa TK/StGB-Hecker, § 261 Rn. 5; Herzog/Barreto da Rosa/El-Ghazi-El-Ghazi, StGB § 261 Rn. 76c mit dem Bsp. einer gefälschten Urkunde.

[43] Vgl. El–Ghazi NZWiSt 2024, 337, 340 sowie TK/StGB-Eser/Schuster, § 74 Rn. 7.

[44] Dort war eine ausdrückliche Klarstellung („im inländischen oder ausländischen Wettbewerb“) notwendig; zur Rechtslage vor 2002 vgl. BGHSt 52, 323, 339 ff.

[45] Das Anliegen eines generellen Schutzes der systemischen Funktionsfähigkeit fremdstaatlicher Institutionen (Sommerer RW 2021, 119, 133) erscheint freilich überambitioniert, wenn nicht danach differenziert wird, um welche Sachmaterie (nicht nur öffentliche Aufträge, wie noch beim IntBestG) und um welchen Staat (auch Diktaturen werden erfasst) es sich handelt. Weder eine dem Grunde nach integre Verwaltung noch die Vollbesoldung von staatlichen Bediensteten ist schließlich allerorts selbstverständlich (insoweit krit. Schuster/Rübenstahl wistra 2008, 201, 207 f.).

[46] BGH(Z) GRUR 2024, 1122 („K. schmeckt auch unserem Klima“); OLG Schleswig (Z) GRUR 2022, 1451 (Müllbeutel „KLIMA-NEUTRAL“); LG Marburg GRUR-RS 2025, 34932.

[47] In Umsetzung der EmpCo-RL (EU) 2024/825 gibt es Änderungen in §§ 5, 5b und im Anhang zu § 3 III UWG.

[48] Osman/Votsmeier, Staatsanwaltschaft verhängt Millionenbußgeld gegen DWS, Handelsblatt v. 2.4.2025, abrufbar unter: https://www.handelsblatt.com/finanzen/banken-versicherungen/banken/greenwashing-skandal-staatsanwaltschaft-verhaengt-millionenbussgeld-gegen-dws/100118392.html (zuletzt abgerufen am 18.5.2026).

[49] Dazu Schelzke/Bosch wistra 2024, 233.

[50] TK/StGB-Perron, § 263 Rn. 1 f.

[51] Zum Spenden- und Bettelbetrug vgl. allerdings TK/StGB-Perron, § 263 Rn. 101 ff. Dort erhält der Getäuschte aber gar keine Gegenleistung.

[52] Schrott/Mayer GA 2023, 675, 676 ff. Unerheblich ist allerdings, ob die gelieferte Ware von geringerem Wert ist als die vertraglich vereinbarte, vgl. BGHSt 16, 220 („Zellstoffhosen“); BGH NStZ 2012, 629; a.A. TK/StGB-Perron, § 263 Rn. 137 („unechter Erfüllungsbetrug“).

[53] Handel NStZ 2025, 513, 516.

[54] BGHSt 16, 321, 325 f.

[55] Bosch LMuR 2026, 7, 15.

[56] Kasiske WM 2023, 53, 56 f.; Ransiek JuS 2025, 617, 621; stärker diff. Heinelt BKR 2024, 58, 62 f.; Werkmeister ZStW 137 (2025), 466, 477 ff.

[57] Mosbacher NJW 2023, 14, 15 f.; Handel NStZ 2025, 513, 516; Ruttloff/Wehlau/Wagner/Skoupil CCZ 2023, 201, 209 f.; Werkmeister ZStW 137 (2025), 466, 493 ff.

[58] Ceffinato, in Münchener Kommentar StGB, Bd. 5, 5. Aufl. 2025, § 264a Rn. 48.

[59] Kasiske WM 2023, 53, 57.

[60] Mosbacher NJW 2023, 14, 15 f.; Heinelt BKR 2024, 58, 64; Kasiske WM 2023, 53, 57; TK/StGB-Perron, § 264a Rn. 30.

[61] BGH(Z) NJW 2022, 1322 spricht noch von „wertbildenden“ Umständen, das wären Sicherheit, Rendite und Verfügbarkeit.

[62] So weist die Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) für das Jahr 2024 gerade einmal 125 Fälle aus, Verurteilungen gab es laut Strafverfolgungsstatistik nur 2(!). Größere praktische Relevanz hat § 264a StGB als Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB.

[63] BGH wistra 2001, 58 (schlichte Vorverlagerung der Strafbarkeit); BGH NZWiSt 2022, 326, 331; a.A. TK/StGB-Perron, § 264a Rn. 41 (Schutz unterschiedlicher Rechtsgüter, Vermögen bzw. Kapitalmarkt).

[64] BGHSt 4, 44, 45 f. („Blindenware“); BayObLG GRUR 1959, 427, 428 („Liebe mal ganz anders“).

[65] Handel NStZ 2025, 513, 519; Kasiske WM 2023, 53, 55; Ransiek JuS 2025, 617, 625.

[66] Handel NStZ 2025, 513, 519; einschr. Heinelt BKR 2024, 58, 64 f., der darauf verweist, dass das Angebot „besonders“ günstig erscheinen muss, was bei nicht mehr ganz unüblichen Umweltangaben meist nicht der Fall sei.

[67] Vgl. etwa Rohnfelder/Freytag, in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 259. EL Oktober 2025, LFGB § 11 Rn. 21 ff.; Grube, in Voit/Grube, LMIV, 2. Aufl. 2016, LMIV Art. 7 Rn. 134 ff., 241 f.

[68] Dazu etwa Waßmer, in BeckOGK, Stand: 1.10.2025, HGB § 331 Rn. 15, 48, 153 ff.; Schuster, in Merkt/Bruckner/Fink, Rechnungslegung nach HGB und IFRS, 2. Aufl. 2025, Kap. 19, Rn. 6, 33, 48, 168; Mosbacher NJW 2023, 14 f.

[69] Zu den Folgen der 2022 erlassenen CSR-RL (EU) 2022/2464 vgl. Kasiske NZWiSt 2025, 45 sowie den RegE, BT-Drs. 21/1857.

[70] Dazu Stöbener de Mora/Noll EuZW 2025, 501; Raffone EuCLR 2026, 58, 85. Die Änd-RL (EU) 2025/794 ist bereits in Kraft und verschiebt die CSR-RL-Pflichten um zwei Jahre. Eine weitere Änd-RL, die Vereinfachungen bringt, muss noch veröffentlicht werden.

[71] Künftige berichtspflichtige Nachhaltigkeitsaspekte sind Umwelt-, Sozial- und Menschenrechtsfaktoren sowie Governance-Faktoren, einschließlich der Nachhaltigkeitsfaktoren i.S.d. Art. 2 Nr. 24 CSR-RL.

[72] Vgl. Ruttloff/Wehlau/Wagner/Skoupil CCZ 2023, 201, 208.

[73] BeckOGK/HGB-Waßmer, § 334 Rn. 53 ff.; Merkt/Bruckner/Fink-Schuster, Kap. 19, Rn. 168, 185 ff.

[74] BeckOGK/HGB-Waßmer, § 331 Rn. 18; Kasiske NZWiSt 2025, 45, 48.

[75] So weist die Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) für das Jahr 2024 bei Straftaten nach dem HGB gerade einmal 23 Fälle aus, Verurteilungen wegen § 331 HGB gab es laut Strafverfolgungsstatistik wiederum nur 2(!).

[76] Namentlich sind das die §§ 263 ff., 266, 266a, 283 ff., 299 ff., 331 ff. StGB; §§ 370 ff. AO, welche alle schärfer bestraft werden. Anscheinend wird vielfach von §§ 154, 154a StPO Gebrauch gemacht; vgl. auch Merkt/Bruckner/Fink-Schuster, Kap. 19, Rn. 27 f.

[77] DIHK (Hrsg.), Unternehmen von EU-Bürokratie entlasten und europäische Wettbewerbsfähigkeit stärken, S. 21 ff., abrufbar unter: https://www.dihk.de/resource/blob/124340/8aa17491616c
2ce5801ddb22d61dc55f/dihk-vorschlaege-eu-buerokratieabbau-2024-data.pdf?utm_source (zuletzt abgerufen am 18.5.2026).

[78] Sommerer RW 2021, 119, 123.

[79] Hassemer ZRP 1992, 378; NStZ 1989, 553, 557 f.; Prittwitz, Strafrecht und Risiko, 1993, S. 364 ff.; aktuell auch Prittwitz/Tiedeken in Satzger/v. Maltitz (Hrsg.), Klimastrafrecht, 2024, 59, 79 ff.; Burchard/Schmidt in Satzger/v. Maltitz (Hrsg.), Klimastrafrecht, 2024, 83, 94 ff.

[80] Vgl. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2017, Rn. 220 ff.; Sommerer RW 2021, 119, 126.

Vom 8. bis 10.10.2025 fand in Freiburg i. Br. das elfte Symposium des Jungen Strafrechts an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und dem Max-Planck-Institut zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht statt. Organisiert wurde es von Prof. Dr. Svenja Behrendt (Universität Mannheim, MPI), Prof. Dr. Ivó Coca-Vila (Universität Pompeu Fabra, MPI), Dr. Dr. Philipp-Alexander Hirsch (MPI), Dr. Lucas Montenegro,

LL.M. (MPI), Dr. Benjamin Vogel, LL.M. (Cantab.) (MPI) und Dr. Valerij Zisman (MPI). An der Tagung nahmen rund 100 Nachwuchswissenschaftler und -wissenschaftlerinnen teil, um über das Spannungsfeld zwischen Strafrecht, Aktivismus und politischer Einflussnahme zu diskutieren. Abgerundet wurde die Veranstaltung durch ein gelungenes Rahmenprogramm, das insbesondere Gelegenheit zum Austausch und zur Vernetzung im Rahmen der abendlichen Veranstaltungen bot.

A. Eröffnungsveranstaltung

Eröffnet wurde die Veranstaltung am 8.10. im Foyer des Max-Planck-Institutes zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht (MPI-CSL). Prof. Dr. Tatjana Hörnle, die sich als Direktorin des MPI-CSL sowie Honorarprofessorin an der Humboldt-Universität zu Berlin insbesondere mit den Grundlagen des Strafrechts sowie dessen Rolle in Zeiten soziokultureller Veränderungen befasst, sprach in ihrer Keynote-Speech über die diversen politischen und aktivistischen Einflussmöglichkeiten auf das Strafrecht und seine Wissenschaft. Hörnle hob hervor, dass Aktivismus und Politik nicht nur in der Rechtsetzung, sondern auch im Rahmen der Rechtsanwendung und Wissenschaft relevant würden. Sie ging auf das symbolische Strafrecht ein: Der Gesetzgeber könne durch gesellschaftliche Bewegungen gehalten sein, Normen zu schaffen, deren Durchsetzung unmöglich sei, wodurch sie zu lediglich symbolischer Natur verkämen. Auch die einzelnen Rechtsanwender und -anwenderinnen, gleich ob in Behörden oder bei Gerichten, seien nicht frei von politischer Einflussnahme oder eigenen aktivistischen Überlegungen. So prägten etwa eine eigene politische Einstellung, eigene gesellschaftliche Wertvorstellungen oder auch erwünschte Ergebnisse die Urteilsfindung. Schließlich sei auch die Strafrechtswissenschaft nicht frei von derartigen Einflüssen. Nicht selten würden Strafrechtswissenschaftler und -wissenschaftlerinnen zu politisch brisanten Themen wie etwa Catcalling, dem Schwangerschaftsabbruch oder Klimaaktivismus durch Medienvertreter und -vertreterinnen als Expertinnen und Experten befragt. Es sei dann ihre Aufgabe darzustellen, ob sie gerade in ihrer Position als Wissenschaftlerin oder Wissenschaftler sprächen und daher eine gewisse Expertise oder epistemische Autorität für sich beanspruchen dürfen oder ob sie schlicht als Privatperson aufträten. Nur auf diese Weise könne eine hinreichende Transparenz der Strafrechtswissenschaft gewährleistet werden. Zur wissenschaftlichen Integrität gehöre außerdem

die Angabe, ob bestimmte politische Interessen oder gar Ziele in einem bestimmten Forschungsprojekt Niederschlag finden (können). Es sei nicht zu vermeiden, dass sich politische oder aktivistische Neigungen in der eigenen Forschung finden, da diese Interessen regelmäßig Forschungsschwerpunkte bestimmten. Gleichwohl sei es Aufgabe des Strafrechts wie auch seiner Wissenschaft, möglichst neutral und ergebnisoffen zu bleiben.

In der anschließenden, von Prof. Dr. Svenja Behrendt moderierten Diskussion wurde insbesondere das Spannungsverhältnis zwischen richterlicher Neutralität und politischer Beeinflussung im Rahmen von wertungsoffenen Normen auf der einen sowie der Rechtsbeugung auf der anderen Seite ausgeleuchtet. Hörnle betonte, dass der Richter bzw. die Richterin sicherlich ein verfassungsrechtlich garantiertes „Recht“ auf Neutralität gegenüber der Legislative oder Exekutive habe, er oder sie gleichwohl nicht „frei Hand“ entscheiden dürfe, da das Rechtsstaatsprinzip und in der Folge der Straftatbestand der Rechtsbeugung Richterinnen und Richtern Grenzen auferlege.

B. Die Tagungsbeiträge

I. „In welchem Sinne ist eine apolitische Theorie der Rechtfertigungs- und Strafunrechtsausschließungsgründe möglich“ von Francisco Fernández Perales (Barcelona)

Francisco Fernández Perales von der Universität Pompeu Fabra – Barcelona begann seinen Vortrag mit der These, dass es nicht möglich sei, eine Theorie der Rechtfertigungsgründe oder übrigen dogmatischen Institutionen in einem weiteren Sinne unpolitisch zu verstehen. Zunächst definierte er „politisch“ als Regelung der Angelegenheiten einer Gemeinschaft durch für alle verbindliche Entscheidungen, angelehnt an Dieter Fuchs. Exemplarisch diente der zivile Ungehorsam zur Untersuchung seiner Eingangsthese.

Fernández Perales konstatierte, dass es eine Illusion sei, der Strafrechtsdogmatik eine Neutralität zuzuschreiben oder abzuverlangen. Vielmehr bedürfe es einer Offenlegung der wertenden Prämissen, damit diese rational kritisierbar gemacht werden: Straftheorien, Debatten um den Charakter der Rechtswidrigkeit oder den strafrechtlichen Handlungsbegriff sowie im Allgemeinen die Strafrechtsdogmatik seien nie wertneutral

oder bloß analytischer Natur, sondern stets Ausdruck normativer und politisch-philosophischer Debatten.

Die überzeugendste Theorie sei nach Ansicht des Referenten diejenige, welche die innere und äußere Kohärenz der Rechtsordnung am besten rekonstruiere. Damit erschienen die Rechtfertigungsgründe wie etwa der rechtfertigende Notstand als eine „wertgeschlossene“ Institution, die Ausdruck einer bestimmten politischen Philosophie sei. Aufgrund dessen könnte die Theorie der Rechtfertigungs- und Strafunrechtsausschließungsgründe nicht apolitisch sein.

Das bedeute jedoch nicht, dass politische, im parteipolitischen oder opportunistischen Sinne, Zielsetzungen bestimmend dafür sein dürften, dass der zivile Ungehorsam in Form des Protests nicht strafwürdig sei. Ebenso wenig könne dies ohne wertende Bezugnahme bestimmt werden. Die Heranziehung von Wertungen bedeute jedoch keinen Verzicht auf einen wissenschaftlichen Anspruch, solange sie offengelegt und diskutiert würden. Nur dann sei es möglich, eine Dogmatik zu entwickeln, die zwar nicht neutral, aber gleichwohl wissenschaftlich und nicht politisch im weiteren Sinne ist.

Für den Kontext des zivilen Ungehorsams bedeute dies, dass zu diskutieren sei, welches politisch-philosophische Modell am besten, im Sinne von auf vollständige und stimmige Weise, die Geltung des „Protestrechts“ (der Meinungsfreiheit) und seinen materiellen Gehalt erklären könne. Hierzu sei es notwendig, den verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriff zu erörtern und zu diskutieren.

Insbesondere die Freiheitsbegriffe, aber auch die vom Referenten aufgestellte These einer nicht apolitischen Theorie von Rechtfertigungs- und anderen Strafausschließungsgründen und wissenschaftstheoretische Aspekte wurden im Anschluss an den Vortrag in der Diskussion erörtert.

II. „Notwehrprovokation und politischer Aktivismus“ von Dr. Dr. Leandro Dias (Würzburg)

Der nachfolgende Referent, Leandro Dias von der Julius-Maximilians-Universität Würzburg, begann seinen Vortrag mit einigen einführenden Worten zum bekannten Problem der Notwehrprovokation. Nicht nur in den bereits lange bekannten Konstellationen einfacher Auseinandersetzungen, sondern auch in komplexen Bereichen des gesellschaftlichen

Zusammenlebens wie etwa bei Demonstrationen und Protesten könne es zu Fällen der sog. Notwehrprovokation kommen.

Dazu erläuterte Dias drei Beispiele: (1.) Die Aussage „Remigration sofort!“ auf einer faschistischen Demonstration als Provokation, (2.) die Plakataufschrift „Keine Remigration, Nazis raus!“ bei einer antifaschistischen Demonstration als Provokation und (3.) eine beleidigende Provokation im Rahmen einer feministischen Demonstration.

Zu lösen seien die Fälle wie folgt: Der faschistische Provokateur im ersten Fall sei nicht gerechtfertigt, sein Notwehrrecht sei in anderen Worten einzuschränken. In den anderen beiden Fällen hingegen bestehe ein uneingeschränktes Notwehrrecht. Andere Ergebnisse, etwa die Gleichbehandlung der Fälle 1 und 2 als nicht gerechtfertigt, – so der Referent – können durchaus richtig, d.h. nach geltendem Recht vertretbar sein. Allerdings wirkten sie intuitiv ungerecht, was im Strafrecht aus Gründen der positiven Generalprävention möglichst zu vermeiden sei.

Zur Begründung seines Ergebnisses stellte Dias zunächst die Prämisse auf, dass das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung zur Toleranz verpflichte. Dabei rekurriert er auf die Ideen von Jonathan Quong über das Verhältnis zwischen Meinungsfreiheit und Äußerungen von unvernünftigen Überzeugungen, insbesondere auf den vernünftigen Pluralismus und die Grenzen der Toleranz nach Quong. Die Meinungsfreiheit garantiere das Recht, die eigenen Vorstellungen vom guten Leben zu entwickeln, zu überprüfen und rational zu verfolgen, wobei es nicht auf eine etwaige Überzeugung anderer ankommt. Das bedeute, dass Demonstrationen mit einem legitimen Hauptzweck wie etwa in Fall 3 expressive Handlungen im Konnex mit diesem legitimieren; das gelte selbst für Beleidigungen. Erst recht seien Handlungen legitimiert, die unmittelbar der Verwirklichung der Meinungsfreiheit dienten, wie es etwa in Fall 2 vorliegt. Damit seien die übrigen Bürgerinnen und Bürger zur Duldung dessen verpflichtet. Somit sei eine Einschränkung des Notwehrrechts nicht geboten: In den Fällen 2 und 3 sei daher ein volles Notwehrrecht gegeben.

Unvernünftige Äußerungen hingegen verpflichteten nicht zur Toleranz – so die zweite Prämisse. Da die Meinungsfreiheit nur dazu diene, das Interesse der Bürgerinnen und Bürger an einer vernünftigen Lebensgestaltung zu schützen, fielen faschistische Äußerungen nicht unter die Meinungsfreiheit. Unvernünftig seien nach Ansicht des Referenten nämlich alle Handlungen, die den Grundlagen der Meinungsfreiheit widersprä-

chen. Dies sei gegeben, wenn die Äußerung einem oder einer anderen die Verwirklichung des eigenen Lebensentwurfs verweigere. Das sei der Fall bei faschistischen, sexistischen und beispielsweise antisemitischen Äußerungen. Damit bestehe keine Pflicht zur Toleranz derartiger Äußerungen und das Notwehrrecht sei daher konsequent einzuschränken. Die hier vom Referenten vorgetragenen Prämissen und Schlussfolgerungen führten zu einer angeregten Diskussion im Anschluss an seinen Vortrag.

In dieser wurde daneben außerdem beleuchtet, ob nicht auch faschistische Äußerungen von der Meinungsfreiheit geschützt seien, welche Rolle das Verfassungsrecht im Hinblick auf die Beurteilung der Rechts- oder Moralwidrigkeit der Provokation einnimmt sowie welchen Beitrag § 193 StGB hierzu leisten kann. Es wurde diskutiert, ob nicht Fall 1 und 2 gleich zu behandeln seien. Dabei wurde dafür plädiert, keine Einschränkung im Notwehrrecht zu machen. Nur im dritten Fall könnte eine solche vorliegen, wenn § 193 StGB nicht greife.

III. „Der Strafrichter als Klimaaktivist. Zum aktivistischen Potenzial des rechtfertigenden Notstands“ von Dr. Florian Slogsnat (Tübingen)

Einleitend verwies der nächste Referent auf die Fälle der „Klimakleberinnen und -kleber“, die zu einer aufgeheizten Diskussion um die Grenzen des § 34 StGB geführt hatten und damit die Frage nach seinem „aktivistischen Potenzial“ aufwarfen. Florian Slogsnat, 2025 noch Referendar in Tübingen, nahm dabei eine institutionelle Perspektive ein: er untersuchte die Rolle der Justiz bei der Notstandsrechtfertigung.

Zunächst definierte er Aktivismus als das aktive und engagierte Eintreten von Personen für ein Ziel, das aus ihrer Sicht gesellschaftlich und politisch erstrebenswert ist. Slogsnat untersuchte dabei verschiedene Urteile daraufhin, ob sie aktivistisch sind, ob also eine Entscheidung anhand eines vorher festgelegten Ziels getroffen wurde. Dabei betrachtete er insbesondere Fälle des Klima- und Tierschutzaktivismus und kam zu dem Schluss, dass diese durchweg aktivistisch seien, da sie sich von der bisherigen Rechtsprechung und Literatur stark abhoben und damit anerkannte Dogmatiken zugunsten bestimmter politischer Ziele vernachlässigten. Damit belegte er seine These, dass Strafrichterinnen und -richter im Umgang mit § 34 StGB zu politischen Aktivistinnen und Aktivisten würden.

Slogsnat konstatierte weiter, dass § 34 StGB eine Brücke zwischen Recht und Politik bilde. Um diese These zu belegen, erläuterte Slogsnat die Hintergründe des § 34 StGB. Insbesondere ging er dabei auf das Prinzip der Güterabwägung und die Unterscheidung zwischen formeller und materieller Rechtswidrigkeit bei Franz von Liszt ein. Beim Konflikt von formeller und materieller Rechtswidrigkeit in diesem Sinne diene § 34 StGB als Einfallstor für politische, philosophische oder sonst meta-juristische Erwägungen in das Recht. Damit sei es konzeptionell möglich, § 34 StGB als Einfallstor für politischen Aktivismus zu verstehen.

Gleichwohl sei eine derartige Inanspruchnahme der Norm abzulehnen, weil eine solche willkürlich sei sowie in Konflikt mit Art. 103 II GG und dem Demokratie- sowie Gewaltenteilungsprinzip gerate. Rechtstheoretische Gründe verböten sie daher.

Slogsnat regte in der Folge an, das Interessenabwägungsprinzip zu verabschieden und Alternativen in der Literatur, insbesondere das Prinzip intersubjektiver Solidarität, genauer zu betrachten, was in der anschließenden Diskussion weiter erörtert wurde. Ferner wurde näher betrachtet, welche Instrumente bestünden, um dem aktivistischen Gebrauch des § 34 StGB durch Richterinnen und Richter entgegenzuwirken und vorzubeugen. Es wurde erläutert, ob aktivistische Urteile auch auf Grundlage eines anderen Hintergrundes des § 34 StGB, z.B. nach dem Prinzip intersubjektiver Solidarität, möglich wären.

IV. „Politische statt strafrechtsdogmatischer Rationalität? Symbolische Normen und die Gefahren aktivistischer Gesetzgebung im Widerstandsstrafrecht“ von Svenja Schwartz (Freiburg)

Anschließend referierte Svenja Schwartz aus Freiburg über die Widerstandsdelikte, konkret §§ 113 f. StGB. Ihre Leitfrage war, welche Rolle der Dogmatik, speziell wissenschaftlicher Kritik, gegenüber dem Gesetzgeber auch jenseits der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Normen zukommt. Dabei ging die Referentin davon aus, dass die Prüfung nur auf die Verfassungsmäßigkeit einer Norm hin zu weit sei, sodass nur selten durch das Bundesverfassungsgericht überhaupt Grenzen für den Gesetzgeber gezogen werden. Konkret bei § 114 StGB stünden zwar die Verhältnismäßigkeit (Art. 20 III GG) und der Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) in Frage, eine aussagekräftige Kritik könne jedoch durch verfassungsrechtliche Gesichtspunkte allein kaum gezogen werden. Ein engerer Maßstab

werde durch die Dogmatik gesetzt, die die Kriminalpolitik zu rationalisieren versuche, gleichzeitig aber den Prozess und das Ergebnis demokratischer Willensbildung zu berücksichtigen habe. Schwarz hob hervor, dass umstritten sei, ob eine Einbindung der Dogmatik bereits im Gesetzgebungsprozess sinnvoller sei als Kritik im Nachhinein. Sie hob zugleich hervor, dass die Dogmatik keine Bindungswirkung für sich beanspruchen könne, wenngleich sie durch Sachverstand gekennzeichnet sei. Die Referentin warf die Frage auf, ob überhaupt ein konsentierter dogmatischer Maßstab bestehe, anhand dessen Kritik an der Gesetzgebung geübt werden könnte. Sie zeigte dabei typische Kritikpunkte der Dogmatik auf: Überkriminalisierung, Unverhältnismäßigkeit, Inkohärenz, der umstrittene Schutz von Universalrechtsgütern und die Moralisierung des Strafrechts. Es bestehe also ein konsensfähiger dogmatischer Maßstab, der zur Kritik herangezogen werden könne. Allein Normen, die sich hieran orientieren, könnten rational sein. Außerdem sei ein Pluralismus in der Dogmatik kein Hindernis, sondern gerade Voraussetzung für eine rationale Diskussion über Werte. Die Dogmatik sei daher eine legitime Kritik an der Gesetzgebung, die zwar keine Bindung für sich beanspruchen könne, aber durchaus einen relevanten Diskursbeitrag liefere. Die Kritik an § 114 StGB stehe exemplarisch dafür, dass Kritik durch Dogmatik unverzichtbar sei.

In der anschließenden Diskussion zeigte die Referentin mögliche Problemfälle bei der Anwendbarkeit der Normen auf, etwa die fehlende Versuchsstrafbarkeit oder das Problem eines error in persona vel objecto. Weiter regte sie zur rationalen Hinterfragung der Normen, ihrer Legitimität und Anwendbarkeit nach strafrechtsdogmatischen Maßstäben an.

V. „Symbolpolitik oder strafrechtlicher Wendepunkt? Die Erweiterung des § 46 Abs. 2 S. 2 StGB um geschlechtsspezifische Beweggründe“ von Hannah Kuhn (Münster)

Mit der Strafzumessungsregelung des § 46 II 2 StGB, durch die der Gesetzgeber geschlechtsspezifische sowie gegen die sexuelle Orientierung gerichtete Tatmotive explizit als strafschärfende Umstände in den Katalog der Strafzumessung aufnahm, befasste sich sodann Hannah Kuhn von der Universität Münster. Die Referentin beleuchtete zunächst die Entstehungsgeschichte der Norm und ordnete diese in den breiteren Kontext feministischer Rechtskritik sowie Politik ein. Kuhn legte dar,

dass die Reform des § 46 II 2 StGB eine Reaktion auf die langjährige Kritik an der gerichtlichen Praxis war, die Gewalt gegen Frauen in Paarbeziehungen oft als „Tragödie“ oder „Eifersuchtsdrama“ privatisiert und dadurch strafmildernd berücksichtigt hatte. Besonderes Augenmerk legte die Referentin auf den Begriff des Femizids. Sie arbeitete präzise heraus, dass dieser Begriff, der ursprünglich aus dem politischen Aktivismus stammt, die Tötung von Frauen aufgrund ihres Geschlechts bzw. innerhalb patriarchaler Machtstrukturen beschreibt.

Kritischen Schwerpunkt des Vortrags bildete die Frage, ob die Erweiterung des § 46 II 2 StGB um geschlechtsspezifische Motive tatsächlich einen materiellen Mehrwert biete oder sich in symbolischer Wirkung erschöpfe. Eine Parallele wurde gezogen zur vorangegangen Einfügung der antisemitischen Beweggründe in § 46 II 2 StGB. Die Referentin warf die Frage auf, ob die ausdrückliche Nennung dieser Motive lediglich eine Klarstellung dessen sei, was ohnehin bereits unter die „menschenverachtenden“ Beweggründe fiele. Wenn die Reform lediglich dazu diente, gesellschaftliche Missbilligung plakativ im Gesetzestext sichtbar zu machen, ohne die Strafzumessungspraxis substanziell zu verändern, ließe sich kritisch von einer „Appellfunktion des Strafrechts“ sprechen, die die Grenze zur reinen Symbolpolitik überschreite. Die Referentin befasste sich außerdem mit der Konkurrenz zu den niedrigen Beweggründen im Sinne des § 211 StGB. Insbesondere könnten Wertungswidersprüche sowie Probleme im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot des § 46 III StGB bestehen.

Aufgegriffen wurde dieses Problem auch in der anschließenden Debatte. Ferner wurde intensiv erörtert, inwieweit ein soziologischer Begriff wie der des Femizids überhaupt in das strengen Bestimmtheitsgrundsätzen unterliegende Strafrecht transferiert werden könnte, ohne dessen dogmatische Grenzen zu sprengen.

VI. „Zur Relevanz antidiskriminierungsrechtlicher Perspektiven im und auf das Strafrecht“ von Antonia Vehrkamp (Münster)

In ihrem Vortrag zur Relevanz der antidiskriminierungsstrafrechtlichen Perspektive widmete sich Antonia Vehrkamp, ebenfalls von der Universität Münster, der Frage, welche normativen Spannungsverhältnisse zwischen Gleichheitsverständnissen aus dem Antidiskriminierungsrecht und den Funktionen des Strafrechts bestehen. Ausgangspunkt der

Ausführungen war die Feststellung, dass das Strafrecht als besonders eingriffsintensives Rechtsgebiet in besonderer Weise anfällig für diskriminierende Wirkungen in beidseitiger Richtung sei, sowohl als Ungleichheiten vertiefende als auch als Ungleichheiten sanktionierende Materie. Der Vortrag ging zunächst auf das Verständnis des Antidiskriminierungsrechts ein und legte deren Grundannahmen dar, insbesondere die Unterscheidung eines formalen und materialen Gleichheitsbegriffs. Hieraus folgernd hielt Vehrkamp fest, dass nicht formale Gleichbehandlung, sondern vielmehr faktische Gleichberechtigung in jeglichen Lebensbereichen anzustreben sei. Sodann wurde dies auf die Bedeutung von mittelbaren und unmittelbaren Diskriminierungen für das Strafrecht bezogen, wobei einerseits auf das Strafrecht als verstärkendes System der Diskriminierung von marginalisierten Gruppen und andererseits auf die Möglichkeiten der Sanktionierung von diskriminierendem Verhalten durch das Strafrecht eingegangen wurde. Durch diese Betrachtungsweise hob Vehrkamp insbesondere das komplexe Zusammenspiel der beiden Rechtsausprägungen und das daraus entstehende Spannungsfeld hervor und folgerte eine grundsätzliche Strafrechtsskepsis als Voraussetzung für das Verständnis einer antidiskriminierungsstrafrechtlichen Perspektive. Trotz dieser Strafrechtsskepsis ließen sich jedoch bezogen auf den positiven Einsatz von Strafrecht Argumente für eine Kriminalisierung finden, etwa durch die Einbeziehung von gesellschaftlichen Vulnerabilitäten und einer solchen Kontextualisierung in den Bereich der Neukriminalisierung. Weiterhin wurde angeführt, dass Strafrecht im Bereich von Hass- oder Vorurteilskriminalität einen Diskriminierungsschutzcharakter entfalten könne, etwa bei der Auslegung von Strafzumessungsnormen. Ausgehend von dem Standpunkt, eine vollständig neutrale Ausgestaltung des Strafrechts sei nicht realisierbar, hielt die Referentin fest, dass Unrechtsanerkennungen von staatlicher Seite außerhalb strafrechtlicher Sanktionierungen eine Möglichkeit zur Auflösung dieses Spannungsverhältnisses sein können, und rief an dieser Stelle zu fortführender Diskussion auf.

VII. „Ineligibilität als strafrechtliche Sanktion“ von Tobias Gafus (Berlin)

Seinen Vortrag zur Amts- und Wahlunfähigkeit als strafrechtliche Sanktion begann Tobias Gafus, Rechtsanwalt aus Berlin, mit einer Einordnung des heutigen § 45 StGB. Hierfür stellte er zunächst auf den § 34 des Reichsstrafgesetzbuches ab und ging insbesondere auf die

Entstehung und historische Entwicklung unter den besonderen Statusvorstellungen der damaligen Norm ein. Im Zentrum des Vortrages stand die kritische Auseinandersetzung mit der normativen Einordnung, der historischen Bedingtheit und der Legitimation der gegenwärtigen Rechtsfolge. Aus § 34 des Reichsstrafgesetzbuches, abzielend auf den Entzug von Ehrenrechten, und der historischen Bedingtheit folge die in Teilen noch in der heutigen Fassung bestehende dogmatische Unschärfe. Insbesondere wurde hinterfragt, ob der dauerhafte oder zumindest zeitlich erhebliche Ausschluss von politischen Rechten noch zeitgemäß sei oder vielmehr eine symbolische Bestrafung darstelle, die an vormoderne Vorstellungen von Ehre anknüpfe. Gegen diese Form des Atavismus spreche die Weiterentwicklung der Amts- und Wahlunfähigkeit hin zu einem Instrument der wehrhaften Demokratie, indem für demokratiefeindliche Individuen die Möglichkeit des Ausschlusses von der politischen Teilhabe bestehe. In der Fortentwicklung des § 45 StGB lasse sich damit ein wirksames Mittel zur aktiven Selbstbehauptung des modernen Rechtsstaates sehen. Im Gegensatz zum historischen Paragrafen ziele die heutige Ausgestaltung der Norm nicht auf eine öffentliche Ehrdemütigung ab, sondern ein rein funktionales Verknüpfen der Amts- und Wahlfähigkeit an den Nachweis der Rechtstreue in einem freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat. Aus einer solchen Perspektive könne die Sanktion eine legitime Funktion erfüllen und so den demokratischen Rechtsstaat vor Personen schützen, welche die freiheitlich-demokratische Grundordnung gefährden.

Abschließend plädierte Gafus für eine reflektierte und kritische Bewertung der Amts- und Wahlunfähigkeit, dessen Anwendung auf Fälle zu beschränken sei, in denen die Sanktion zur Sicherung der demokratischen Ordnung verhältnismäßig sei. Der Vortrag trug zu einer differenzierten Diskussion über die Rolle strafrechtlicher Sanktionen im Spannungsfeld von politischer Teilhabe und demokratischer Selbstbehauptung bei.

VIII. „Die Verfassung als Ursprung und Grenze einer Politisierung des Strafrechts am Beispiel eines Klimastrafrechts“ von Elisabete Apolinário Oliveira (Marburg)

Der zweite Tagungstag wurde durch den Vortrag von Elisabete Apolinário Oliveira, von der Philipps-Universität Marburg, zu einer klimastrafrechtlichen Thematik abgerundet. Der Vortrag setzte sich mit der

Frage der Politisierung des Strafrechts auseinander und nahm hierbei das Klimastrafrecht als exemplarisches Untersuchungsfeld. Ausgangspunkt der Ausführungen bildete Art. 20a GG als verfassungsrechtlicher Stützpfeiler staatlicher Klimaschutzverantwortung. Hierbei wurde die Verfassung sowohl als Ursprung als auch als Grenze für den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers festgehalten. Apolinário Oliveira konturierte diesen gesetzgeberischen Spielraum unter Bezugnahme auf das Umweltrecht und stellte dabei auf das Schutzgut und die Möglichkeit ebendieses Rechts als politisch motiviertes Steuerungsmittel ab. Vor diesem Hintergrund wurde die Dringlichkeit der Klimakrise thematisiert. Der Vortrag verwies auf die fortschreitenden ökologischen Schäden sowie auf die vom Gesetzgeber formulierte Selbstverpflichtung zur Klimaneutralität. Diese Entwicklungen wurden als Ausdruck eines veränderten normativen Erwartungshorizonts beschrieben, der den Druck auf das Rechtssystem erhöhe, effektive Reaktionsformen bereitzustellen. Anhand des sich entwickelnden Klimastrafrechts wurde auf die Frage eingegangen, ob diese Entwicklung lediglich auf politischem oder gesellschaftlichem Aktivismus beruhe. In diesem Zusammenhang hinterfragte die Referentin die Vorstellung einer wertneutralen Rechtsordnung kritisch. Apolinário Oliveira argumentierte, dass Recht stets in einem reziproken Verhältnis zur Gesellschaft stehe und gesellschaftliche Wertverschiebungen notwendigerweise auf das Recht einwirkten. Gleichzeitig wurden die Potentiale und Gefahren einer solchen Entwicklung dargestellt: Einerseits könne Strafrecht ein modernes Instrument sein, das auf neue Gefährdungslagen reagiere und zentrale Gemeinschaftsgüter schütze; andererseits bestehe die Gefahr einer Überdehnung strafrechtlicher Steuerung, wenn Strafrecht primär symbolisch eingesetzt oder kurzfristigen politischen Dynamiken unterworfen werde. In diesem Zusammenhang wurde pointiert hervorgehoben, dass Strafrecht modern sein könne und müsse, jedoch nicht modisch sein dürfe. Abschließend unterzog der Vortrag das Klimastrafrecht einer Prüfung anhand von Legitimitäts- und Qualitätskriterien, unter anderem des Vorliegens eines legitimen Schutzguts, des Charakters des Strafrechts als ultima ratio, der Verhältnismäßigkeit der Sanktionen, der Einbettung in gesellschaftliche Werte sowie der Evidenzbasiertheit von straffordernden Entwicklungen. Die überwiegenden Kriterien seien hier zu bejahen, bis auf das Bestimmtheitsgebot, welches derzeit noch kritisch zu betrachten sei. Der Vortrag gelangte insgesamt zu dem Ergebnis, dass das Klimastrafrecht

weniger Ausdruck bloßen Aktivismus als vielmehr einer weitgehend legitimen Modernisierung des Strafrechts sei, deren weitere Ausgestaltung jedoch einer besonders sorgfältigen dogmatischen Kontrolle bedürfe.

IX.  „Die Aufgabe der Strafrechtswissenschaft“ von Simon Kneip, Finn-Lauritz Schmidt und Fynn Wenglarczyk (Frankfurt a. M.)

Den dritten und finalen Tagungstag eröffneten Simon Kneip, Finn-Lauritz Schmidt und Fynn Wenglarczyk, von der Goethe Universität Frankfurt a. M., mit ihrem Vortrag zur Notwendigkeit einer Kritik der strafrechtlichen Form. Die Ausführungen widmeten sich der grundlegenden Frage nach der Aufgabe der Rechtswissenschaft und einer systematischen Kritik der strafrechtlichen Form. Der Vortrag wählte dabei einen rechtsphilosophischen Ansatz, der das Strafrecht nicht primär in seiner dogmatischen Ausgestaltung, sondern in seiner politisch symbolischen und gesellschaftstheoretischen Dimension adressierte. Ausgehend von der Auseinandersetzung mit der rechtspolitischen Theorie und den Konturen der politischen Differenz wurde deutlich, dass Strafrecht stets an der Schnittstelle von Recht und Politik operiere, diese politische Dimension jedoch häufig in der liberalen Strafrechtsform aufgehe. Diese Form verdecke die politischen Entscheidungen, die in der Auswahl von Strafnormen und Strafzwecken angelegt seien. Ein zentraler thematischer Schwerpunkt des Vortrags lag auf dem Begriff des notwendigen Strafschmerzes. Dieser sei nicht lediglich ein unerwünschter Nebeneffekt, sondern könne durchaus ein konstitutives Element der strafrechtlichen Form darstellen, indem er gesellschaftliche Normgeltung absichere und die Devianz von Strafgesetzen sanktioniere. Entscheidend sei jedoch nicht der individuelle Strafschmerz allein, sondern dessen gesellschaftlich notwendige Kohärenz, die erst eine kollektive Bedeutungszuschreibung ermögliche. Besonders hervorgehoben wurde unter Bezugnahme auf das kritisch einzuordnende Feindstrafrecht ein Zitat von Günther Jakobs, welches auf das Zusammenspiel von Strafschmerz und dem Vertrauen in die normgemäße Gesellschaft abstellt. Strafrecht sei einerseits auf das Vertrauen in die Geltung sozialer Normen angewiesen, andererseits beruhe dieses Vertrauen jedoch gerade auf dem (normativ notwendigerweise vorzunehmenden) Vollzug des Infragestellens von Strafe. Strafrecht operiere damit in einem strukturellen Widerspruch: Es setze gesellschaftliche Normtreue voraus und bekräftigt sie zugleich durch die Sanktionierung ihres Bruchs. Die Spannung zwischen individueller

Schuldzurechnung und gesellschaftlicher Normstabilisierung könne nicht vollständig aufgelöst werden, sondern bilde den dauerhaften Hintergrund strafrechtlicher Praxis, woraus sich insbesondere die Erforderlichkeit einer kritischen Reflexion der strafrechtlichen Form ergebe. Der Vortrag schloss mit der Forderung, dass sich die Strafrechtwissenschaft dieser Spannung nicht entziehen dürfe; vielmehr liege ihre Aufgabe nicht nur in der eigenen Fortentwicklung, sondern auch in der kritischen Analyse ihrer eigenen Funktion.

X. „Gemeinsamkeiten und Unterschiede rechtsdogmatischen und rechtspolitischen Argumentierens am Beispiel der Rechtsgutslehre“ von Henrik Schumacher (Kiel)

Der Vortrag von Henrik Schumacher, von der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, widmete sich einer grundlegenden strafrechtstheoretischen Problematik: der Rechtsgutslehre als zentrales Legitimationsprinzip des Strafrechts. In dem Vortrag argumentierte Schumacher anschaulich für und gegen die Rechtsgutslehre, um deren rechtsdogmatische und rechtspolitische Dimension vergleichend gegenüberzustellen. Zunächst wurde die Rechtsgutslehre in ihrer klassischen Funktion verortet sowie begrifflich und systematisch eingeordnet. Sie diene als Begründungsmodell für strafrechtliche Normen, indem sie den staatlichen Strafanspruch an den Schutz bestimmter rechtlich anerkannter Güter knüpfe. In dieser Funktion ermögliche sie eine Begrenzung des Strafrechts und stelle ein wichtiges Instrument zur Kontrolle strafrechtlicher Kriminalisierung dar. Weiterhin arbeitete Schumacher die zentralen Argumente zugunsten der Rechtsgutslehre heraus. Diese ermögliche rechtsdogmatisch eine strukturierende Ordnung von Tatbeständen und biete Anknüpfungspunkte für die Auslegung und Strafzumessung. Rechtspolitisch stelle sie weiterhin ein rationales Kriterium zur Begrenzung staatlicher Strafgewalt bereit. Anschließend wurden Einwände gegen diese Argumentationslinie dargestellt, insbesondere die begriffliche Unschärfe und fehlende Einigkeit darüber, was aus strafrechtlicher Perspektive als schützenswertes Rechtsgut gelten könne. Während die Rechtsgutslehre dogmatisch vor allem ordnende und systematisierende Funktionen erfülle, sei ihre rechtspolitische Leistungsfähigkeit deutlich umstrittener. Der Vortrag machte deutlich, dass dogmatische Brauchbarkeit nicht automatisch mit kriminalpolitischer Legitimität gleichzusetzen sei. Gerade im Bereich moderner Gefährdungsdelikte und kollektiver Schutzgüter stoße

die klassische Rechtsgutslehre an ihre Grenzen. Zugleich wurde betont, dass die Kritik an der Rechtsgutslehre nicht zwingend zu einer Differenzierung zwischen einer überhöhten Erwartung an ihre begrenzte Wirkung und ihre tatsächliche Funktion führen müsse. Vielmehr ließe sich die Rechtsgutslehre als ein reflexives Instrument begreifen, welches kriminalpolitische Entscheidungen transparent mache, ohne diese allein determinieren zu können. Abschließend stellte der Vortrag Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Befürworter- und Kritikerpositionen heraus. Einigkeit bestehe weitgehend darin, dass das Strafrecht einer besonderen Rechtfertigung bedürfe und nicht schrankenlos politisch instrumentalisiert werden dürfe, wobei als solche Schranke die Rechtsgutslehre als Auslegungs- und Systematisierungsfunktion herangezogen werden könne. Der Streit entzünde sich weniger am Ziel der Begrenzung, als vielmehr an der Frage, ob und in welchem Umfang die Rechtsgutslehre dieses Ziel tatsächlich zu erreichen vermag.

XI. „‚Aktivistische‘ Kriminologie und ‚unpolitisches‘ Strafrecht“ von Hauke Bock und Tim Nicklas Wensien (Berlin)

Den Abschluss der Tagung bildeten Hauke Bock und Tim Nicklas Wensien, von der Humboldt-Universität zu Berlin, mit ihrem Vortrag zum rechtlichen Diskurs zwischen empirischer Erkenntnis und normativem Anspruch. Sie bezogen sich hierbei auf eine Analyse der beiden Wissenschaftsgebiete zur Rechtssetzung sowie zur Rechtsanwendung. Der Vortrag widmete sich dem Spannungsverhältnis zwischen Kriminologie und Strafrecht unter besonderer Berücksichtigung der Frage, inwiefern kriminologische Forschung als aktivistisch oder als politisch neutral zu verstehen sei. Im Zentrum stand dabei die Wechselwirkung beider Disziplinen mit der Rechtssetzung, der Kriminalpolitik sowie der Rechtsanwendung.

Zu Beginn wurde der Einfluss von Kriminologie und Strafrecht auf die Rechtssetzung beleuchtet, indem eine wissenschaftstheoretische Einordnung der empirischen Kriminologie vorgenommen und an das Verständnis wertfreier Wissenschaft im Sinne von Max Weber angeknüpft wurde. In diesem Zusammenhang wurde der Kreislauf von Sein und Sollen dargestellt: Empirische Kriminologie beschreibe soziale Wirklichkeit (Sosein), während das Strafrecht normative Vorgaben formuliere (Sosollen). Beide Ebenen seien zwar analytisch zu trennen, stünden in der Praxis jedoch in einem fortwährenden Wechselspiel zueinander. Im

Anschluss wurde der Begriff der aktivistischen Kriminologie differenziert betrachtet. Hierbei wurde zwischen einer subjektiv-positiven Eigenzuschreibung, nach der kriminologische Forschung bewusst zur Förderung sozialer und rechtlicher Gerechtigkeit beitragen wolle, und einer negativ konnotierten Fremdzuschreibung, die aktivistischer Kriminologie eine Abkehr von wissenschaftlichen Standards unterstelle, unterschieden. Diese begriffliche Differenzierung diente als Grundlage für eine nüchterne Bewertung des Aktivismusvorwurfs. Zur weiteren Einordnung wurde hervorgehoben, dass bereits die Wahl des Forschungsgegenstandes Einfluss darauf habe, ob und in welchem Maße kriminologische Forschung politisch wirksam und aktivistisch werde. Die Entscheidung, bestimmte Phänomene zu untersuchen und andere auszublenden, sei nie vollständig neutral und könne kriminalpolitische Debatten strukturieren. Eine Unterscheidung wurde anhand des Beispiels der Rückfallforschung und von Grund auf kritischen Forschungsgebieten vorgenommen. Zwar erscheine die Rückfallforschung als Forschungsgegenstand zunächst nicht aktivistisch, könnte es aber durch unterschiedliche Wahrnehmungen oder Einschätzungen werden. Forschungsgebiete aus dem Bereich der kritischen Theorien würden hingegen darauf abzielen, einen idealeren als den realen Zustand zu erreichen und somit in ihrem Ursprung als aktivistisch wahrgenommen. Sodann wurde auf die These abgestellt, dass zwischen kriminologischer Forschung und politischen Entscheidungsprozessen von Grund auf eine Abhängigkeit bestehe, die nicht auflösbar, sondern lediglich reflektierbar sei.

Sodann wurde auf die Rechtssetzung eingegangen und hierbei die enge Verknüpfung empirisch-kriminologischer Befunde mit rechtspolitischen Entscheidungsprozessen betont. Zur theoretischen Einordnung des Verhältnisses von Fachwissen und Politik wurde auf die deliberative Demokratietheorie nach Jürgen Habermas Bezug genommen. Daraus leiteten die Vortragenden die Notwendigkeit einer dauerhaften Kommunikation zwischen Wissenschaft und Politik ab, die nicht auf punktuelle Beratung beschränkt bleiben dürfe. Gleichzeitig wurde auf eine zentrale Grenze dieser Kommunikation hingewiesen. Unter Bezugnahme auf David Hume wurde dessen Gesetz angeführt, wonach aus einem Sein kein Sollen abgeleitet werden könne. Diese Sein-Sollen-Dichotomie stelle die größte strukturelle Beschränkung kriminologischer Einflussnahme auf die Rechtspolitik dar und müsse bei der Vermittlung empirischer Forschungsergebnisse stets mitgedacht werden. Vor diesem Hintergrund

gelangte der Vortrag zu dem Ergebnis, dass zwar bei der Interpretation kriminologischer Erkenntnisse ein Einfallstor für persönliche, politische oder normative Prägungen bestehe, dies jedoch nicht automatisch dazu führe, dass die Kommunikation als aktivistisch zu qualifizieren sei. Entscheidend sei vielmehr die Transparenz im Umgang mit normativen Vorannahmen und methodischen Grenzen.

Abschließend wurde die Ebene der Rechtsanwendung in den Blick genommen. Der Vortrag betonte, dass auch das Strafrecht selbst seine normativen Prägungen bewusst anzuerkennen habe. In diesem Zusammenhang wurde auf die „helle“ und die „dunkle“ Seite des Strafrechts hingewiesen, also auf dessen freiheitssichernden Effekt einerseits und seine potenzielle Funktion als Machtinstrument mit belastenden Wirkungen andererseits. Grundsätzlich sei die positive Einflussnahme der Kriminologie auf Politik und Wissenschaft hervorzuheben, allerdings unter der Voraussetzung, dass die Grenzen empirischer Erkenntnisse offen benannt, Sein-Sollen-Fehlschlüsse vermieden und die wechselseitige Abhängigkeit von Wissenschaft, Politik und Strafrecht reflektiert würden.

C. Abschluss

Im Anschluss an die gelungenen Vorträge der vergangenen eineinhalb Tage gab es ein gemeinsames Mittagessen für alle Teilnehmenden. Hier wurde die Möglichkeit genutzt, die Vortragsinhalte weiter zu diskutieren und zu vertiefen sowie ausklingend in den informellen Austausch des Netzwerkens überzugehen. Die Veranstaltung mündete sodann in eine Mitgliederversammlung des Jungen Strafrechts e.V. Die eindrucksvolle Veranstaltung lässt bereits Vorfreude auf die kommende Tagung im Jahr 2027 in Halle a. d. Saale aufkommen.

Sabrina Pölle, LL.M. (Essex), ist wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Wirtschaftsstrafrecht und Rechtstheorie von Prof. Dr. Victoria Ibold an der Universität Passau und Doktorandin bei ebendieser. Kontakt: Sabrina.poelle@uni-passau.de.
Theresa Schmitt ist ebenfalls wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. Victoria
Ibold und Doktorandin von Prof. Dr. Martin Asholt an der Universität Passau. Kontakt:
Theresa.Schmitt@uni-passau.de.
Da es sich bei diesem Beitrag um einen Tagungsbericht handelt, wurde von einem Peer-Review-Verfahren abgesehen.